ΕΠΙΤΑΓΗ – ΛΟΓΟΙ ΑΝΑΚΟΠΗΣ ΚΑΤΑ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 22 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής" τα εξ επιταγής εναγόμενα πρόσωπα μπορούν να αντιτάξουν κατά του κομιστή ενστάσεις που στηρίζονται σε προσωπικές τους σχέσεις με τον εκδότη ή τους προηγούμενους κομιστές, μόνο αν ο κομιστής κατά την απόκτηση της επιταγής ενήργησε με γνώση προς βλάβη του οφειλέτη. Από τη διάταξη αυτή που εκφράζει το αναιτιώδες της ενοχής από την επιταγή, σαφώς συνάγεται ότι κατ` εξαίρεση μόνο επιτρέπεται η προβολή τέτοιων ενστάσεων, από το εναγόμενο εξ επιταγής πρόσωπο κατά του κομιστή, αν ο κομιστής κατά το χρόνο κτήσεως της επιταγής, αφενός τελούσε σε γνώση της υπάρξεως των ενστάσεων αυτών κατά του εκδότη ή των πριν απ` αυτόν κομιστών του τίτλου και αφετέρου ενήργησε αυτός προς βλάβη του οφειλέτη. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 632 παρ. 1 και 633 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ. προκύπτει ότι η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής είναι μία ειδική μορφή της ανακοπής των άρθρων 583 επ. Κ.Πολ.Δικ. και πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία κάθε δικογράφου (άρθρα 117 και 118 ΚΠολΔικ) και σαφή έκθεση των γεγονότων (άρθρο 216 ΚΠολΔικ) που στηρίζουν τους λόγους της ανακοπής, για τους οποίους ζητείται η ακύρωση της διαταγής πληρωμής. Λόγους ανακοπής μπορεί να αποτελέσουν όλες οι ενστάσεις που καταλύουν τόσο τον τίτλο, όσο και το δικαίωμα του δανειστή που βεβαιώνεται με τη διαταγή πληρωμής και ειδικότερα οι ενστάσεις που αναφέρονται στην έλλειψη προϋποθέσεων που τίθενται από τα άρθρα 623 και 624 Κ.Πολ.Δικ. για την έκδοση της διαταγής πληρωμής και όσες αναφέρονται στη μη ισχύ του δικαιώματος που επικαλείται ο δανειστής και βεβαιώνεται με τη διαταγή πληρωμής, εάν δε οι ενστάσεις δεν είναι ορισμένες, η ανακοπή απορρίπτεται λόγω ακυρότητας του δικογράφου της. – Άρειος Πάγος 662/2010 (Α1’ Πολιτικό Τμήμα)

Πρόεδρος: Ιωάννης Παπανικολάου

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη με αριθμό ...έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ..., αντίγραφο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, με την πάνω σ' αυτό πράξη ορισμού της προκειμένης δικασίμου και κλήση για συζήτηση κατ' αυτήν επιδόθηκε με επιμέλεια της αναιρεσείουσας νομότυπα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη, η οποία δεν εμφανίστηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του οικείου πινακίου, ούτε κατέθεσε δήλωση κατά το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. Συνεπώς πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν η διάδικος αυτή παρούσα (άρθρ. 576 παρ. 1 ΚΠολΔ).
Κατά τη διάταξη του άρθρου 22 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής" τα εξ επιταγής εναγόμενα πρόσωπα μπορούν να αντιτάξουν κατά του κομιστή ενστάσεις που στηρίζονται σε προσωπικές τους σχέσεις με τον εκδότη ή τους προηγούμενους κομιστές, μόνο αν ο κομιστής κατά την απόκτηση της επιταγής ενήργησε με γνώση προς βλάβη του οφειλέτη. Από τη διάταξη αυτή που εκφράζει το αναιτιώδες της ενοχής από την επιταγή, σαφώς συνάγεται ότι κατ` εξαίρεση μόνο επιτρέπεται η προβολή τέτοιων ενστάσεων, από το εναγόμενο εξ επιταγής πρόσωπο κατά του κομιστή, αν ο κομιστής κατά το χρόνο κτήσεως της επιταγής, αφενός τελούσε σε γνώση της υπάρξεως των ενστάσεων αυτών κατά του εκδότη ή των πριν απ` αυτόν κομιστών του τίτλου και αφετέρου ενήργησε αυτός προς βλάβη του οφειλέτη. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 632 παρ. 1 και 633 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ. προκύπτει ότι η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής είναι μία ειδική μορφή της ανακοπής των άρθρων 583 επ. Κ.Πολ.Δικ. και πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία κάθε δικογράφου (άρθρα 117 και 118 ΚΠολΔικ) και σαφή έκθεση των γεγονότων (άρθρο 216 ΚΠολΔικ) που στηρίζουν τους λόγους της ανακοπής, για τους οποίους ζητείται η ακύρωση της διαταγής πληρωμής. Λόγους ανακοπής μπορεί να αποτελέσουν όλες οι ενστάσεις που καταλύουν τόσο τον τίτλο, όσο και το δικαίωμα του δανειστή που βεβαιώνεται με τη διαταγή πληρωμής και ειδικότερα οι ενστάσεις που αναφέρονται στην έλλειψη προϋποθέσεων που τίθενται από τα άρθρα 623 και 624 Κ.Πολ.Δικ. για την έκδοση της διαταγής πληρωμής και όσες αναφέρονται στη μη ισχύ του δικαιώματος που επικαλείται ο δανειστής και βεβαιώνεται με τη διαταγή πληρωμής, εάν δε οι ενστάσεις δεν είναι ορισμένες, η ανακοπή απορρίπτεται λόγω ακυρότητας του δικογράφου της. Εξετέρου η νομική αοριστία της αγωγής στηρίζει λόγο αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (άρθρ. 550 αριθ. 1 ΚΠολΔ), αν το δικαστήριο για τη θεμελίωση της αγωγής στο συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου αρκέσθηκε σε στοιχεία λιγότερα ή αξίωσε περισσότερα εκείνων που ο κανόνας αυτός απαιτεί για τη γένεση του οικείου δικαιώματος. Αντίθετα το ορισμένο ή αόριστο της αγωγής ως προς την έκθεση σε αυτή των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την ιστορική της αιτία (ποιοτική αοριστία της αγωγής), εκτιμά κυριαρχικώς το δικαστήριο της ουσίας και δεν υπόκειται κατά τούτο η απόφασή του σε αναιρετικό έλεγχο, εκτός αν αυτό έκρινε ορισμένη την αγωγή, λαμβάνοντας υπόψη γεγονότα μη διαλαμβανόμενα σε αυτή και ασκούντα ουσιώδη επιρροή στην κρίση περί του νόμω βασίμου της ή αντιθέτως έκρινε αόριστη την αγωγή επειδή δεν έλαβε υπόψη τέτοια γεγονότα, καίτοι διαλαμβάνονταν σε αυτή, οπότε μπορούν να θεμελιωθούν οι από το άρθρο 559 αριθ. 8 και 14 ΚΠολΔ λόγοι αναίρεσης. Στην προκείμενη περίπτωση, με το μοναδικό λόγο της αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος του αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο που δίκασε ως Εφετείο, παρά το νόμο έκρινε ορισμένη και ουσιαστικά βάσιμη την ένδικη ανακοπή κατά το σχετικό λόγο αυτής από τη διάταξη του άρθρου 22 του ν. 5960/1933 δεχόμενο ότι περιλαμβάνονται στο δικόγραφο αυτής χωρίς όμως και πράγματι να περιλαμβάνονται και τα στοιχεία που απαιτούνται για τη νομική του θεμελίωση ότι η καθής η ανακοπή και ήδη αναιρεσείουσα κατά το χρόνο της κτήσεως της επιταγής με βάση την οποία εκδόθηκε η με την ανακοπή προσβληθείσα διαταγή πληρωμής, τελούσε σε γνώση ότι επρόκειτο για επιταγή ευκολίας και ενήργησε προς βλάβη της ανακόπτουσας και ήδη αναιρεσίβλητης. Ο λόγος αυτός που φέρεται με το αναιρετήριο ως λόγος από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 του Κ.Πολ.Δ. στη πραγματικότητα όμως πρόκειται για λόγο από τους αριθ. 8 και 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., είναι απαράδεκτος διότι δεν περιλαμβάνεται στους περιοριστικά αναφερόμενους λόγους του άρθρου 560 του Κ.Πολ.Δ. για τους οποίους επιτρέπεται αναίρεση κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων και των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων όπως συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση. Οι λόγοι αναιρέσεως απορρίπτονται με την αιτιολογία ότι στηρίζονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, όταν υποστηρίζεται μ` αυτούς ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ή δεν δέχθηκε ορισμένα πραγματικά περιστατικά, ενώ από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει το αντίθετο. Κατ' ακολουθίαν ο ανωτέρω λόγος της αναίρεσης κατά το δεύτερο μέρος του από τον αριθ.1 του άρθρου 560 του Κ.Πολ.Δ. με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Πρωτοδικείο παραβίασε την διάταξη του άρθρου 281 του Α.Κ. δια της εφαρμογής της χωρίς να συντρέχουν οι προς τούτο προϋποθέσεις, είναι απαράδεκτος διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση καθόσον από το περιεχόμενο της απόφασης προκύπτει ότι το Πρωτοδικείο δεν εφάρμοσε τη διάταξη αυτή. Κατά τα λοιπά ο λόγος της αναίρεσης είναι απαράδεκτος διότι οι δι'αυτού προβαλλόμενες αιτιάσεις ανάγονται στην εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδείξεων που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 561 παρ.1.ΚΠολ.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 29 Απριλίου 2008 αίτηση της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΣΟΛΟΥΣΙΟΝ Α.Β.Ε.Ε." για αναίρεση της υπ' αριθ. 10459/2008 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 2 Μαρτίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Απριλίου 2010.




    


ΤΡΙΤΕΓΓΥΗΤΗΣ ΣΥΝΑΛΛΑΓΜΑΤΙΚΗΣ

Καθιερώνεται η αρχή της αυτοτέλειας των από συναλλαγματική υποχρεώσεων κάθε υπογραφέα αυτής και στα πλαίσια της εν λόγω αρχής εκείνος που τριτεγγυήθηκε υπέρ του πληρωτή, ανεξαρτήτως αν είναι γνήσια ή πλαστή η αναγραφή του ονόματος του πληρωτή στη συναλλαγματική ή η υπογραφή του ως αποδέκτη, έχει την ίδια ευθύνη για την πληρωμή της συναλλαγματικής με τον πληρωτή-αποδέκτη αυτής έναντι του νόμιμου κομιστή, που μπορεί να είναι και ο εκδότης της συναλλαγματικής, ενώ η υπέρ του τελευταίου τριτεγγύηση τεκμαίρεται από το νόμο, μόνον εφόσον δεν έχει αναγραφεί υπέρ τίνος δόθηκε η τριτεγγύηση, όχι δε όταν το όνομα ή η υπογραφή του υπέρ ου η τριτεγγύηση έχουν πλαστογραφηθεί. Η "σημείωση" του προσώπου υπέρ του οποίου παρέχεται η τριτεγγύηση πρέπει να συντελείται επί της συναλλαγματικής και του προσθέματος αυτής, διότι η εξειδίκευση του προσώπου αυτού είναι απαραίτητη για τον καθορισμό της νομικής θέσης και της ευθύνης του τριτεγγυητή έναντι των λοιπών υπογραφέων της συναλλαγματικής. Ο όρος "σημείωση" δεν αποκλείει τη συναγωγή της βουλήσεως του τριτεγγυητή σχετικά με το πρόσωπο υπέρ του οποίου θα ισχύει, αρκεί η συναγωγή αυτή να στηρίζεται σε στοιχεία που προκύπτουν από το κείμενο της συναλλαγματικής, εάν δε τούτο δεν προκύπτει, τότε και μόνον θεωρείται ότι η τριτεγγύηση ισχύει υπέρ του εκδότη (ΑΠ 1403/2007). – Άρειος Πάγος 836/2011 (Τμήμα Α1’ Πολιτικό)

Πρόεδρος: Εμμανουήλ Καλούδης
Εισηγητής: Δημήτριος Τίγγας

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Όπως προκύπτει από την 4650Β/10-1-2011 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείο Αθηνών Κ. Κ. Σ. την οποία επικαλείται και προσκομίζει ο αναιρεσείων ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την πιο πάνω αναφερόμενη δικάσιμο, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως προς τον πρώτο αναιρεσίβλητο κων/νο Ι. Σ.. Επομένως, εφόσον ο τελευταίος δεν εμφανίσθηκε κατά την προαναφερόμενη δικάσιμο, κατά την οποία εκφωνήθηκε η υπόθεση από τη σειρά του πινακίου, ούτε εκπροσωπήθηκε με δήλωση πληρεξούσιου δικηγόρου του κατά το άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔικ, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (άρθρο 576 παρ.2 ΚΠολΔικ).
Κατά το άρθρο 553 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνον κατά των αποφάσεων που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση και περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνον τη δίκη για την αγωγή ή την ανταγωγή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι, σε περίπτωση που η υπόθεση διήλθε και τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, σε αναίρεση υπόκειται μόνον η απόφαση του Εφετείου, αφού, αν η έφεση γίνει δεκτή, η πρωτόδικη απόφαση εξαφανίζεται, ενώ, αν η έφεση απορριφθεί, η πρωτόδικη απόφαση επικυρώνεται και ενσωματώνεται στην εφετειακή (Ολ.ΑΠ 40/1996). Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 558 και 566 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η αναίρεση πρέπει να απευθύνεται κατά των διαδίκων, έναντι των οποίων ο αναιρεσείων έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την εξαφάνιση της αποφάσεως, όχι δε εναντίον των ομοδίκων του, εκτός αν η απόφαση περιέλαβε διάταξη υπέρ ομοδίκου, βλαπτική για τον αναιρεσείοντα (Ολ.ΑΠ 15-16/1996) ή στη σχετική δίκη ήταν δυνατή η δημιουργία αντιδικίας μεταξύ των ομοδίκων, όπως συμβαίνει επί διανομής (Ολ.ΑΠ 63/1981). Επομένως η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, καθ'οσον απευθύνεται κατά της 526/2007 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η κατά της οποίας έφεση της αναιρεσείουσας, μετά από εξέταση της ουσίας της υπόθεσης, απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη 510/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, (που ενσωμάτωσε την πρωτόδικη απόφαση) είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη. Επίσης κατά το μέρος που στρέφεται αυτή κατά των δεύτερης, τρίτου, τέταρτης και πέμπτου από τους αναιρεσιβλήτους, οι οποίοι φέρονται ως εις ολόκληρον υπεύθυνοι με την αναιρεσείουσα προς καταβολή του ποσού των 15.120.000 δρχ., ως ενεχόμενοι από ανάληψη σχετικών υποχρεώσεών τους από συναλλαγματικές έναντι του πρώτου αναιρεσιβλήτου, εκδότη-κομιστή των συναλλαγματικών, είναι απορριπτέα ωσαύτως ως απαράδεκτη (η κρινόμενη αίτηση), εφόσον η προσβαλλόμενη απόφαση δεν περιέχει ευμενή υπέρ των ως άνω αναιρεσιβλήτων διάταξη και βλαπτική έναντι της αναιρεσείουσας, από το λόγο ότι ευδοκίμησε η ανακοπή εκείνων κατά της με βάση τις συναλλαγματικές εκδοθείσας διαταγής πληρωμής και απορρίφθηκε η αντίστοιχη ανακοπή της αναιρεσείουσας. Τα άρθρα 7, 31 παρ.1,2,32 παρ.1,4 και 47 παρ.1 του ν.5325/1932 "περί συναλλαγματικής" ορίζουν ότι: 1)"Εάν η συναλλαγματική φέρει υπογραφάς προσώπων ανικάνων προς ανάληψιν υποχρεώσεων εκ συναλλαγματικής, υπογραφάς πλαστάς ή υπογραφάς ανυπάρκτων προσώπων, ή υπογραφάς αι οποίαι ένεκα παντός άλλου λόγου δεν δύνανται να υποχρεώσωσι τα πρόσωπα τα υπογράψαντα την συναλλαγματικήν ή δια του ονόματος των οποίων υπεγράφη αυτή, αι υποχρεώσεις των λοιπών υπογραφέων παραμένουσι ούχ ήττον έγκυροι". 2)"Η τριτεγγύησις παρέχεται επί της συναλλαγματικής ή επί προσθέματος...Εν τη τριτεγγυήσει σημειώνεται δια λογαριασμόν τίνος δίδεται αύτη. Ελλείψει σημειώσεως, θεωρείται δοθείσα υπέρ του εκδότου". 3)"Ο τριτεγγυητής ενέχεται καθ'ον τρόπον και ο υπέρ ου η τριτεγγύησις. Η υποχρέωσις αυτού είναι ισχυρά και όταν η ενοχή υπέρ ης τριτεγγυήθη είναι άκυρος λόγω πάσης άλλης αιτίας, εκτός ελαττώματος περί τον τύπον" 4)"Πάντες οι εκδόσαντες, αποδεχθέντες, οπισθογραφήσαντες ή τριτεγγυηθέντες ευθύνονται αλληλεγγύως προς τον κομιστήν..." Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι καθιερώνεται η αρχή της αυτοτέλειας των από συναλλαγματική υποχρεώσεων κάθε υπογραφέα αυτής και στα πλαίσια της εν λόγω αρχής εκείνος που τριτεγγυήθηκε υπέρ του πληρωτή, ανεξαρτήτως αν είναι γνήσια ή πλαστή η αναγραφή του ονόματος του πληρωτή στη συναλλαγματική ή η υπογραφή του ως αποδέκτη, έχει την ίδια ευθύνη για την πληρωμή της συναλλαγματικής με τον πληρωτή-αποδέκτη αυτής έναντι του νόμιμου κομιστή, που μπορεί να είναι και ο εκδότης της συναλλαγματικής, ενώ η υπέρ του τελευταίου τριτεγγύηση τεκμαίρεται από το νόμο, μόνον εφόσον δεν έχει αναγραφεί υπέρ τίνος δόθηκε η τριτεγγύηση, όχι δε όταν το όνομα ή η υπογραφή του υπέρ ου η τριτεγγύηση έχουν πλαστογραφηθεί. Η "σημείωση" του προσώπου υπέρ του οποίου παρέχεται η τριτεγγύηση πρέπει να συντελείται επί της συναλλαγματικής και του προσθέματος αυτής, διότι η εξειδίκευση του προσώπου αυτού είναι απαραίτητη για τον καθορισμό της νομικής θέσης και της ευθύνης του τριτεγγυητή έναντι των λοιπών υπογραφέων της συναλλαγματικής. Ο όρος "σημείωση" δεν αποκλείει τη συναγωγή της βουλήσεως του τριτεγγυητή σχετικά με το πρόσωπο υπέρ του οποίου θα ισχύει, αρκεί η συναγωγή αυτή να στηρίζεται σε στοιχεία που προκύπτουν από το κείμενο της συναλλαγματικής, εάν δε τούτο δεν προκύπτει, τότε και μόνον θεωρείται ότι η τριτεγγύηση ισχύει υπέρ του εκδότη (ΑΠ 1403/2007). Εξάλλου κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.ΑΠ 1/1999, 28/1997, 12/1995). Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως του νομικού συλλογισμού προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως, έστω και με συνοπτικές αιτιολογίες, από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες οι ελλείψεις που ανάγονται στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα στην αξιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς (Ολ.ΑΠ 661/1984). Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία απορρίφθηκε η έφεση της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, η οποία είχε απορρίψει την ανακοπή της αναιρεσείουσας κατά της εναντίον αυτής, ως τριτεγγυήτριας σε συναλλαγματικές και υπέρ του πρώτου αναιρεσιβλήτου, εκδοθείσας 828/2000 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το Εφετείο, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Με την 828/2000 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε με την από 7-1-2000 αίτηση του καθού οι ανακοπές Σ. Κ., υποχρεώθηκαν αφενός ο Γ. Ρ. του Κ., ως αποδέκτης, στις 16-9-1998, 32 συναλλαγματικών που εξέδωσε στην Αθήνα συνολικού ποσού 15.120.000 δραχμών και ειδικότερα α) μιας συναλλαγματικής ποσού 500.000 δραχμών και λήξης την 27-6-1999, β) μιας συναλλαγματικής ποσού 60.000 δραχμών και λήξης την 27-6-1999, γ) 28 συναλλαγματικών ποσού 580.000 δραχμών η κάθε μία, λήξης την 16 -7-1999, δ) μιας συναλλαγματικής ποσού 500.000 δραχμών και λήξης την 27-7-1999 και ε) μιας συναλλαγματικής ποσού 60.000 δραχμών και λήξης την 27-7-1999 και αφετέρου η Ε. συζ. Γ. Ρ. και Α. Τ. ως τριτεγγυήτριες υπέρ του παραπάνω αποδέκτη, να καταβάλουν, εις ολόκληρον ο καθένας, το παραπάνω ποσό με το νόμιμο τόκο από την επομένη της λήξης κάθε συναλλαγματικής, πλέον εξόδων. Πλην όμως, όπως αποδεικνύεται μεταξύ άλλων και από την προαναφερομένη έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης: α) οι 32 υπογραφές που αποδίδονται στο Γ. Ρ., στη θέση του αποδέκτη δεν έχουν τεθεί από αυτόν, αλλά από άγνωστο πρόσωπο μετά από ανεπιτυχή προσπάθεια απομίμησης του τύπου των γνησίων υπογραφών του παραπάνω, β) οι 32 γραφές με γραφή ονοματεπωνύμου, ως "Ε. Ρ." στην πρώτη θέση κάτω από την ένδειξη "Τριτεγγυώμαι υπέρ" δεν έχουν γραφεί από αυτή, δηλ. από την Ε. Ρ., αλλά από την Α. Τ., γ) οι 32 υπογραφές στη δεύτερη θέση κάτω από την ένδειξη "Τριτεγγυώμαι υπέρ" έχουν γραφεί από την Α. Τ., όπως επίσης έχουν γραφεί από την ίδια οι γραφές του ονοματεπωνύμου της ως "Α. Τ." δεξιά των 32 υπογραφών της, δ) οι 32 γραφές ως "Γ. Ρ." στην ένδειξη "Τριτεγγυώμαι υπέρ" στις 32 συναλλαγματικές δεν έχουν γραφεί από το Γ. Ρ., ούτε την Ε. Ρ. και την Α. Τ., αλλά από άλλο πρόσωπο, το οποίο έχει γράψει και τις γραφές "Γ. Ρ.ν" που βρίσκονται κάτω αριστερά στην ένδειξη "Προς" στις εν λόγω συναλλαγματικές, ε) οι γραφές τόπου και ημερομηνίας, στη θέση του αποδέκτη και τριτεγγυητού έχουν γραφεί από την Α. Τ. σης εν λόγω συναλλαγματικές υπό τα στοιχεία Α1, Α2, Α3, Α4, Α5, Α6, Α13, Α14, (μόνο η λέξη "Αθήνα" στη θέση του αποδέκτη) Α15, Α16, Α17, Α26, Α28, Α29 και Α31, ενώ στις υπόλοιπες συναλλαγματικές έχουν γραφεί από διαφορετικό πρόσωπο (βλ. έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης).
Συνεπώς, υπό τα ως άνω αποδειχθέντα, σε βάρος των κληρονόμων του αρχικού ανακόπτοντος Γ. Ρ., που συνεχίζουν την δίκη, κατά τα ανωτέρω, και της ανακόπτουσας και κληρονόμου Ε. Ρ. δεν μπορεί να δημιουργηθεί καμιά υποχρέωση από τις ανωτέρω συναλλαγματικές, αφού οι υπογραφές στην θέση του αποδέκτη και του τριτεγγυητή δεν έχουν τεθεί από αυτούς, δηλ. από τον Γ.Ρ. και την σύζυγό του Ε. Ρ.. Όσον αφορά την ανακόπτουσα Α.Τ., αυτή στην από 4-5-2005 εξώδικη ομολογία της αναφέρει επι λέξει ότι "...αναγνωρίζω για μια ακόμη φορά την οφειλή προς τον Κ.Σ. (καθού η ανακοπή), αναγνωρίζω ότι έχω τριτεγγυηθεί την πληρωμή των συν/κών της άνω δ/γής πληρωμής (828/2000) υπέρ του αποδέκτου Γ.Ρ.". Ο εκκαλών-καθού οι ανακοπές με τον υπό στοιχ.1β λόγο της έφεσής του ισχυρίζεται ότι εσφαλμένα απορρίφθηκε με την εκκαλουμένη ως αβάσιμος ο ισχυρισμός του ότι οι επίδικες συναλλαγματικές έχουν υπογραφεί στις οικείες θέσεις "δεκτή" και "τριτεγυώμαι υπέρ" από την Α. Τ., η οποία έθεσε τις υπογραφές του Γ. Ρ. ως αποδέκτη και της Ε. Ρ. ως τριτεγγυήτριας, δυνάμει του με αριθμό ... ειδικού πληρεξουσίου της συμβολαιογράφου Πειραιά Μαργαρίτας Αδάμ Σταμπατακάκη. Από το κείμενο των τίτλων των επιδίκων συναλλαγματικών δεν προκύπτει ότι η Α. Τ. ενεργούσε ως πληρεξούσια των παραπάνω, ούτε το παραπάνω πληρεξούσιο προσκομίσθηκε στον εκδόσαντα τη διαταγή πληρωμής δικαστή, προκειμένου να ληφθεί υπόψη του.
Συνεπώς ο λόγος περί πλαστότητας α) της υπογραφής του Γ. Ρ. στη θέση του αποδέκτη και β) της υπογραφής της Ε. Ρ. στη θέση της τριτεγγυήτριας υπέρ του παραπάνω αποδέκτη που προβάλλουν οι ανακόπτοντες με την από 8-3-2000 ανακοπή και τους από 27-1-2005 πρόσθετους αυτής λόγους, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος και από ουσιαστική άποψη και να ακυρωθεί ως προς αυτούς η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, ενώ αντίθετα πρέπει να απορριφθεί η από 8-3-2000 με αριθμό κατάθεσης δικογράφου 505/2000 ανακοπή της Α. Τ. ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, αφού αποδείχτηκε ότι είχε τριτεγγυηθεί υπέρ του ως άνω αποδέκτη των επίδικων συν/κών. Επομένως η εκκαλουμένη απόφαση που δέχτηκε την από 8-3-2000 ανακοπή και τους από 27-1-2005 πρόσθετους αυτής λόγους και ακύρωσε ως προς τους ανακόπτοντες αυτούς την ένδικη δ/γή πληρωμής, ενώ απέρριψε την από 8-3-200 με αριθμό κατάθεσης δικογράφου 505/2000 ανακοπή της Α. Τ. ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, ορθά εφάρμοσε τον νόμο και δεν έσφαλε ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και πρέπει να απορριφθούν όσα αντίθετα ισχυρίζονται με την έφεσή τους οι εκκαλούντες" Έτσι όπως έκρινε το Εφετείο και δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα, με τη θέση της υπογραφής της στις επίμαχες συναλλαγματικές, ως τριτεγγυήτριας του πληρωτή-αποδέκτη τούτων και ανεξάρτητα από την πλαστογράφηση του ονόματος και της υπογραφής του πληρωτή αποδέκτη, ευθύνεται όπως θα ευθυνόταν ο τελευταίος, αν είχε αναλάβει εγκύρως με τη γνήσια υπογραφή του υποχρέωση πληρωμής των συναλλαγματικών, στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση ως προς τη συνδρομή ή μη της εφαρμογής των ουσιαστικών διατάξεων των άρθρων 7, 31 παρ.1 και 2, 32 παρ.1 και εδ.α'και 47 παρ.1 του ν.5325/1932, καθ'οσον διέλαβε στο αποδεικτικό του πόρισμα ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες, καθιστώντας ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, αφού στήριξε την κρίση του ότι η αναιρεσείουσα τριτεγγυήθηκε υπέρ του πληρωτή-αποδέκτη των συναλλαγματικών όχι στα στοιχεία που προέκυπταν από το σώμα των συναλλαγματικών, αλλά ανεπιτρέπτως σε στοιχεία εκτός του κειμένου των συναλλαγματικών, ήτοι σε εξώδικη ομολογία της αναιρεσείουσας. Ειδικότερα ενώ αναφέρονται, εκτός από τη θέση της υπογραφής της αναιρεσείουσας ως τριτεγγυήτριας των συναλλαγματικών και τα από τα σώματα τούτων προκύπτοντα πρόσθετα περιστατικά ενεργού αναμίξεως της αναιρεσείουσας στη κατάρτιση των συναλλαγματικών, τα οποία έπρεπε να αξιολογηθούν για το αν η τριτεγγύηση δόθηκε για λογαριασμό του αναγραφόμενου επ'αυτών ως πληρωτή και αποδέκτη τους, του οποίου το όνομα και η υπογραφή αντιστοίχως δεν ήταν μεν γνήσια, αλλά υπήρχε στις συναλλαγματικές και συγκεκριμένα παραπλεύρως από την έντυπη ένδειξη τούτων "Τριτεγγυώμαι υπέρ", το πλαστογραφημένο ονοματεπώνυμο αυτού (πληρωτή-αποδέκτη) πριν από την υπογραφή της αναιρεσείουσας ως τριτεγγυήτριας, συνίστανται δε τα περιστατικά αυτά στο ότι η αναιρεσείουσα ιδιοχείρως συμπλήρωσε: α)τον τόπο και την ημερομηνία στη θέση του αποδέκτη και τριτεγγυητή Γ.Ρ. στις αναφερόμενες 15 από τις 32 συναλλαγματικές, και β)έγραψε το όνομα της συζύγου του Γ.Ρ., Ε.Ρ. σε όλες τις συναλλαγματικές (32) στην πρώτη θέση κάτω από την ένδειξη "Τριτεγγυώμαι υπερ", ως τριτεγγυήτριας του πληρωτή-αποδέκτη των συναλλαγματικών συζύγου της και κάτω από την τριτεγγύηση αυτή (με πλαστή την υπογραφή της τριτεγγυήτριας) έθεσε, στη θέση δεύτερης τριτεγγυήτριας το όνομα και την γνήσια υπογραφή της, εν τούτοις παρέλειψε να αξιολογήσει τα από τα σώματα των συναλλαγματικών προκύψαντα ως άνω περιστατικά και έλαβε υπόψη για να στηρίξει την κρίση του για το πρόσωπο, υπέρ του οποίου δόθηκε η τριτεγγύηση της αναιρεσείουσας, (μόνον) εξώδικη ομολογία της τελευταίας. Με την κρίση αυτή του Εφετείου κατέστη ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος, αν ορθώς αποκλείσθηκε η εφαρμογή του ερμηνευτικού της βουλήσεως του τριτεγγυητή συναλλαγματικής κανόνα του άρθρου 31 παρ.2 του ν.5325/1932, ότι ελλείψει σημειώσεως του τριτεγγυώμενου επί της συναλλαγματικής για λογαριασμό τίνος δίδεται η τριτεγγύηση, θεωρείται ότι αυτή δόθηκε υπέρ του εκδότη και συνεπώς, αν ορθώς απορρίφθηκε ο σχετικός λόγος ανακοπής της αναιρεσείουσας ότι δεν τριτεγγυήθηκε υπέρ του αποδέκτη των επίδικων συναλλαγματικών. Επομένως οι εκ του άρθρου 559 αρ.19 του ΚΠολΔικ πρώτος, όπως εκτιμάται, δεύτερος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως, είναι βάσιμοι, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς το κεφάλαιο που αφορά την ανακοπή της αναιρεσείουσας κατά της 828/2000 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔικ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως κατά το μέρος που αφορά τους τέσσερις τελευταίους από τους αναιρεσιβλήτους.
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων από δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.
Αναιρεί την 5102/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το μέρος που αφορά τον πρώτο αναιρεσίβλητο κ. Σ. και ως προς το αναφερόμενο στο σκεπτικό κεφάλαιο αυτής.
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση, κατά το αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας από δύο χιλιάδες (2000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Απριλίου 2011. Και
Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 26 Μαΐου 2011.
O ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ


ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΜΙΣΘΩΤΗ – ΛΗΞΗ ΜΙΣΘΩΣΗΣ – ΣΥΜΠΛΗΡΩΣΗ ΔΩΔΕΚΑΕΤΙΑΣ


Κατά τη διάταξη του άρθρ. 60§1 του Π.Δ/τος 34/1995, όπως τροποποιήθηκε με το άρθ. 7§14 Ν 2741/1999, ορίζεται ότι σε περίπτωση απόδοσης του μισθίου, λόγω λήξης της μίσθωσης, ένεκα ... συμπλήρωσης δωδεκαετίας, ο εκμισθωτής οφείλει στο μισθωτή, για την αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας, ποσό ίσο με το καταβαλλόμενο, κατά το χρόνο της λήξης της μίσθωσης είκοσι τεσσάρων (24) μηνών. Ενώ, κατά τη διάταξη του άρθ. 61 εδ. β του ίδιου ως άνω Π.Δ/τος (34/1995), όπως τροποποιήθηκε με την παράγρ. 15 του ίδιου άρθ. 7 του Ν. 2741/1999, ορίζεται ότι τα ποσά του προηγούμενου άρθρου δεν οφείλονται, μεταξύ άλλων, στις μισθώσεις των περιπτώσεων γ του άρθ. 1 του παρόντος (στέγαση κλινικών και κάθε φύσης νοσηλευτικών ιδρυμάτων), εφόσον δεν ασκούνται στο μίσθιο εμπορικές πράξεις. – Άρειος Πάγος 827/2011 (Τμήμα Δ’ Πολιτικό)
Πρόεδρος: Χαράλαμπος Ζώης
Εισηγητής: Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου
Δικηγόροι: Διονύσιος Αναγνώστου, Βασίλειος Αθανασίου




(…)

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρ. 60§1 του Π.Δ/τος 34/1995, όπως τροποποιήθηκε με το άρθ. 7§14 Ν 2741/1999, ορίζεται ότι σε περίπτωση απόδοσης του μισθίου, λόγω λήξης της μίσθωσης, ένεκα ... συμπλήρωσης δωδεκαετίας, ο εκμισθωτής οφείλει στο μισθωτή, για την αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας, ποσό ίσο με το καταβαλλόμενο, κατά το χρόνο της λήξης της μίσθωσης είκοσι τεσσάρων (24) μηνών. Ενώ, κατά τη διάταξη του άρθ. 61 εδ. β του ίδιου ως άνω Π.Δ/τος (34/1995), όπως τροποποιήθηκε με την παράγρ. 15 του ίδιου ως άνω άρθ. 7 του Ν. 2741/1999, ορίζεται ότι τα ποσά του προηγούμενου άρθρου δεν οφείλονται, μεταξύ άλλων, στις μισθώσεις των περιπτώσεων γ του άρθ. 1 του παρόντος (στέγαση κλινικών και κάθε φύσης νοσηλευτικών ιδρυμάτων), εφόσον δεν ασκούνται στο μίσθιο εμπορικές πράξεις.
Εξ άλλου, η από το άρθρ. 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ, προβλεπόμενη πλημμέλεια της παραβίασης κανόνα δικαίου συντρέχει όταν ο κανόνας δικαίου δεν εφαρμοσθεί, ενώ υπήρχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εάν εφαρμοσθεί, παρότι δεν ήταν εφαρμοστέος, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα.
Στην προκειμένη περίπτωση, το δικάσαν Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο αυτής, έκρινε ως βάσιμη κατ' ουσία την έφεση την ασκηθείσα από την ενάγουσα-εκμισθώτρια-νυν αναιρεσείουσα (απορρίπτοντας την έφεση του εναγομένου-μισθωτού-νυν αναιρεσιβλήτου) και αφού εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, εδίκασε εκ νέου την ένδικη αγωγή, με την οποία η ενάγουσα-εκμισθώτρια ζητούσε την απόδοση, λόγω λήξης του συμφωνημένου χρόνου της μίσθωσης και λόγω παρόδου δωδεκαετίας, του μισθίου ακινήτου, το οποίο το εναγόμενο (Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων-ΙΚΑ), χρησιμοποιούσε, ως μισθωτής, για τη στέγαση και λειτουργία Θεραπευτηρίου- Κλινικής και υποχρέωσε το τελευταίο (μισθωτή) να αποδώσει το μίσθιο, υπό τον όρο καταβολής προς αυτό, υπό της ενάγουσας-εκμισθώτριας του ποσού των 61.131 Ευρώ (24 μισθώματα), ως αποζημίωση, για την αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας.
Με το να κρίνει έτσι το δικάσαν Εφετείο, έσφαλε, κατά την κρίση του, ως προς το ζήτημα της αποκατάστασης της άυλης εμπορικής αξίας, διά της μη εφαρμογής της προαναφερθείσας διάταξης του άρθ. 61 του Π.Δ/τος 34/1995, η οποία ήταν εφαρμοστέα στην προκειμένη περίπτωση, δεδομένου ότι ο μισθωτής της ένδικης μισθωτικής σύμβασης, δηλαδή το Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΙΚΑ), το οποίο χρησιμοποιούσε, όπως προαναφέρθηκε, το μίσθιο ως θεραπευτήριο- Κλινική, χωρίς να διενεργεί σ' αυτό εμπορικές πράξεις, καθόσον αυτό (ΙΚΑ), έχουν τη μορφή Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου, αποτελεί, όπως είναι κοινώς γνωστό, τον μεγαλύτερο Οργανισμό Κοινωνικής Ασφάλισης της χώρας και έχει, ως αποστολή του, την υποχρεωτική ασφάλιση των εργαζομένων, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, σε περίπτωση ασθένειας, μητρότητας, αναπηρίας, ατυχήματος, γήρατος και ανεργίας, καθώς και τα μέλη της οικογενείας αυτών, σε περίπτωση ασθενείας αυτών ή θανάτου του προστάτη-ασφαλισμένου, παρέχει δε στους ανωτέρω (ασφαλισμένους και μέλη της οικογενείας τους) εκτός των άλλων και ιατρική περίθαλψη, που περιλαμβάνει ιατρικές φροντίδες, παρακλινικές εξετάσεις πάσης φύσεως, ειδικές θεραπείες, φάρμακα, συνήθη και ειδικά θεραπευτικά μέσα και περίθαλψη σε πάσης φύσεως θεραπευτήρια ( άρθ. 1 και 31 § 1,2,3,4 Ν. 1846/1951). Σημειωτέον, ότι στην εισηγητική έκθεση του Ν. 2741/1999 αρθρ 7 § 15 περ. β) με την οποία αντικαθίσταται το άρθρο 61 του Π.Δ/τος 34/1995, αναφέρεται ρητώς ότι μεταξύ των περιπτώσεων που εξαιρούνται από τον γενικό κανόνα της υποχρέωσης καταβολής αποζημίωσης για την άυλη εμπορική αξία του μισθίου, όταν δεν ασκείται σ' αυτό εμπορική δραστηριότητα, είναι και η περίπτωση των κλινικών του ΙΚΑ. Κατά συνέπεια, το δικάσαν Εφετείο υπέπεσε στην από το άρθρ. 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ., προβλεπόμενη πλημμέλεια, κατά τον βάσιμο περί τούτου, μοναδικό, λόγο αναίρεσης. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, κατά το μέρος της που αφορά το κεφάλαιο της αποζημίωσης, για την αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας, να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση, στο εκδόσαν την απόφαση ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές (αρθρ. 580 § 3 Κ.Πολ.Δ)και να καταδικασθεί το ηττηθέν αναιρεσίβλητο (ΙΚΑ) στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (αρθ. 176, 183 Κ.Πολ.Δ), μειωμένη κατά το αρθρ. 22 Ν. Ν. 3693/1957, διότι το αναιρεσείον ΝΠΔΔ (ΙΚΑ), σύμφωνα με το αρθρ. 19 § 1 Ν. 1846/1951 απολαύει των δικονομικών και οικονομικών προνομίων του Δημοσίου.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 1799/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, όπως αναφέρεται στο σκεπτικό, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.
Καταδικάζει το αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) Ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Μαΐου 2011 και
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στην Αθήνα στις 25 Μαΐου 2011.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ


                                                      

                                                                                                                         ΕΚΠΡΟΣΩΠΗΣΗ Α.Ε. – ΑΚΑΛΥΠΤΗ ΕΠΙΤΑΓΗ

Όταν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 18 παρ. 2 ή 22 παρ. 3, το τρίτο πρόσωπο, προς το οποίο το Διοικητικό Συμβούλιο ανέθεσε εκπροσωπευτική δραστηριότητα, δεν είναι υποκατάστατος του διοικητικού συμβουλίου αλλά ενεργεί στα πλαίσια της από τα άρθρα 211 και 713 του ΑΚ προβλεπόμενης, αντίστοιχα, πληρεξουσιότητας ή εντολής. Ο υποκατάστατος του διοικητικού συμβουλίου, επειδή ενεργεί ως όργανο της εταιρείας δεν έχει ανάγκη ειδικής πληρεξουσιότητας ή εξουσιοδότησης και βεβαίωσης του γνήσιου της υπογραφής των μελών του Δ.Σ.,(όταν το απαιτεί νομοθετική διάταξη), όπως όταν πρόκειται για την υποβολή έγκλησης ή για τη δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής. Στην περίπτωση, όμως, που το διοικητικό συμβούλιο ανώνυμης εταιρείας, για την υλοποίηση σχετικής απόφασης του, αναθέσει σε τρίτο, ως προς τον οποίο δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άνω άρθρων 18 παρ. 2 ή 22 παρ. 3 του Ν.2190/1920, να υποβάλει μήνυση ή έγκληση κατά του δράστη αξιόποινης πράξης που τελέστηκε σε βάρος της εταιρείας, απαιτείται, ενόψει του ότι ο ανωτέρω τρίτος είναι απλός πληρεξούσιος - εντολοδόχος της τελευταίας, το πρακτικό του διοικητικού συμβουλίου, που περιέχει τη σχετική απόφαση του και το οποίο προσαρτάται στην εγχειριζόμενη έγκληση, να φέρει και βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής του "εντολέα" και παρέχοντος την πληρεξουσιότητα, δηλαδή των μελών του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 46 και 42 παρ. 1 εδ. γ' ΚΠΔ (ΟΛ. ΑΠ 4/2006). Ο υποκατάστατος του διοικητικού συμβουλίου, επειδή ενεργεί ως όργανο της εταιρείας δεν έχει ανάγκη ειδικής πληρεξουσιότητας ή εξουσιοδότησης και βεβαίωσης του γνήσιου της υπογραφής των μελών του Δ.Σ.,(όταν το απαιτεί νομοθετική διάταξη), όπως όταν πρόκειται για την υποβολή έγκλησης ή για τη δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής. Στην περίπτωση, όμως, που το διοικητικό συμβούλιο ανώνυμης εταιρείας, για την υλοποίηση σχετικής απόφασης του, αναθέσει σε τρίτο, ως προς τον οποίο δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άνω άρθρων 18 παρ. 2 ή 22 παρ. 3 του Ν.2190/1920, να υποβάλει μήνυση ή έγκληση κατά του δράστη αξιόποινης πράξης που τελέστηκε σε βάρος της εταιρείας, απαιτείται, ενόψει του ότι ο ανωτέρω τρίτος είναι απλός πληρεξούσιος - εντολοδόχος της τελευταίας, το πρακτικό του διοικητικού συμβουλίου, που περιέχει τη σχετική απόφαση του και το οποίο προσαρτάται στην εγχειριζόμενη έγκληση, να φέρει και βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής του "εντολέα" και παρέχοντος την πληρεξουσιότητα, δηλαδή των μελών του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 46 και 42 παρ. 1 εδ. γ' ΚΠΔ (ΟΛ. ΑΠ 4/2006). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, τα οποία παραδεκτώς επισκοπούνται για την έρευνα του προσβαλλόμενου λόγου αναιρέσεως, κατόπιν της από 10.4.2006 εγκλήσεως της εδρεύουσας στα... ΑΕ με την επωνυμία "ΑΛΕΣΙΣ ΑΒΕΕ ΑΡΤΟΖΑΧΑΡΟΠΛΑΣΤΙΚΗΣ" ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου - αναιρεσιβλήτου Χ. Τ., για την αξιόποινη πράξη της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής κατ' εξακολούθηση, πράξη που φέρεται ότι τέλεσε στην... και στο... στις 30.1.2006, 5.2.2006 και 20.2.2006, παραπέμφθηκε δε να δικασθεί ενώπιον του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Κορίνθου. – Άρειος Πάγος 67/2011 (Τμήμα Ζ’ Ποινικό)

Πρόεδρος:Θεοδώρα Γκοϊνη
Εισηγητής: Ιωάννης Γιαννακόπουλος, Βασίλειος Φράγγος


(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 505 παρ. 2 του Κ.Π.Δ., ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, μπορεί να ζητήσει την αναίρεση οποιασδήποτε αποφάσεως, μέσα στην προθεσμία του άρθρου 479 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, δηλαδή μέσα σε ένα μήνα από την καταχώρηση της αποφάσεως καθαρογραμμένης στο ειδικό βιβλίο του άρθρου 473 § 3 Κ.Π.Δ. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, δικαιούται να ασκεί αναίρεση κατά πάσης αποφάσεως, αθωωτικής ή καταδικαστικής, οποιουδήποτε ποινικού δικαστηρίου και για όλους τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 510 παρ. 1 Κ.Π.Δ., μεταξύ των και η υπέρβαση εξουσίας. Υπέρβαση εξουσίας, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠοινΔ, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν το δικαστήριο αρνείται να ασκήσει δικαιοδοσία η οποία του παρέχεται από το νόμο στη συγκεκριμένη περίπτωση, αν και συντρέχουν οι απαιτούμενοι γι' αυτό κατά νόμον όροι (Ολ.ΑΠ 3/2005).
Περαιτέρω κατά το άρθρο 7 9 § 1 του Ν. 5960/1933 περί επιταγής (όπως αντικαταστάθηκε με το Ν.Δ.1325/1972): "ο εκδίδων επιταγήν μη πληρωθείσαν επί πληρωτού παρά τω οποίω δεν έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά τον χρόνον της εκδόσεως της επιταγής ή της πληρωμής ταύτης, τιμωρείται διά φυλακίσεως τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών". Κατά την παρ. 5 εδ. α' του ίδιου άρθρου, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 15 παρ3 του Ν.3472/2006: "η ποινική δίωξη ασκείται με έγκληση του κομιστή της επιταγής που δεν πληρώθηκε ή του εξ αναγωγής υπόχρεου ο οποίος την εξόφλησε και έγινε κομιστής της". Σε σχέση με την υποβολή της έγκλησης επί της επιταγής, ισχύουν τα οριζόμενα στις διατάξεις των παρ. 2και3του άρθρου 42 ΚΠΔ, στις οποίες ρητά παραπέμπει το άρθρο 46 του ίδιου Κώδικα. Ειδικότερα, σύμφωνα με τις διατάξεις των τεσσάρων πρώτων εδαφίων της παρ. 2 του εν λόγω άρθρου, η έγκληση γίνεται απ' ευθείας στον εισαγγελέα πλημμελειοδικών, αλλά και στους ανακριτικούς υπαλλήλους, είτε από τον ίδιο τον εγκαλούντα είτε από ειδικό πληρεξούσιο. Το έγγραφο της πληρεξουσιότητας μπορεί να δοθεί και με απλή έγγραφη δήλωση. Η γνησιότητα της υπογραφής του εντολέα πρέπει να βεβαιώνεται από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή ή δικηγόρο. Το έγγραφο της πληρεξουσιότητας προσαρτάται στην έκθεση για την κατάθεση της έγκλησης. Τέλος, κατά την παρ. 1 του άρθρου 18 του Ν. 2190/1920 "Περί ανωνύμων εταιριών", "η ανώνυμη εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίω και εξωδίκως υπό του διοικητικού αυτής συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς", κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου "το καταστατικόν δύναται να ορίσει, ότι εν ή πλείονα μέλη του Συμβουλίου ή άλλα πρόσωπα δικαιούνται να εκπροσωπούν την εταιρίαν, εν γένει ή εις ορισμένου μόνον είδους πράξεις". Το άρθρο 22 του ίδιου Νόμου ορίζει στην παρ. 1 ότι "Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον ν' αποφασίζη πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρισιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας", στη δε παρ. 3, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 παρ. 4 του ν. 2339/95 "το καταστατικό μπορεί να ορίζει θέματα, για τα οποία η εξουσία του διοικητικού συμβουλίου μπορεί να ασκείται ολικά ή μερικά από ένα ή περισσότερα μέλη του, διευθυντές της εταιρείας ή τρίτους". Οι διατάξεις αυτές του ν. 2190, αντίστοιχες με εκείνες των άρθρων 65,67 και 68 του ΑΚ, ρυθμίζουν την οργανική εκπροσώπηση του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρίας, δηλαδή, καθορίζουν το όργανο που εκφράζει τη βούληση του νομικού αυτού προσώπου στις έννομες σχέσεις με άλλα πρόσωπα, το εκπροσωπεί στα δικαστήρια και αποφασίζει για τη διοίκηση της εταιρίας και τη διαχείριση της περιουσίας της για την πραγμάτωση του εταιρικού σκοπού. Ως τέτοιο όργανο ορίζεται [18 παρ.1] το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας, το οποίο [22 παρ.1] είναι αρμόδιο να αποφασίζει για κάθε υπόθεση που αφορά στη διοίκηση της εταιρίας ή στη διαχείριση της περιουσίας της. Οι προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 2 και 22 παρ. 3 του Ν.2190/1920, που αλληλοσυμπληρώνονται, ρυθμίζουν το ζήτημα της υποκατάστασης του διοικητικού συμβουλίου της ΑΕ, κατά τρόπο ώστε αυτή να είναι νόμιμη, μόνο εφόσον διενεργείται με βάση μία από αυτές ης διατάξεις. Το άρθρο 18 παρ. 2 αναφέρεται αποκλειστικά στην εξουσία εκπροσώπησης της Α.Ε. και επιτρέπει στο καταστατικό της εταιρείας να ορίσει ότι ένα ή περισσότερα μέλη του ή άλλα πρόσωπα, που κατονομάζονται, δικαιούνται να εκπροσωπούν [δικαστικώς ή εξωδίκως] την εταιρεία γενικά ή σε ορισμένες μόνο πράξεις. Η διάταξη του άρθρου 22 παρ. 3 περιλαμβάνει στο πεδίο εφαρμογής της τόσο τις πράξεις διαχείρισης όσο και την εκπροσώπηση της εταιρείας. Αντίθετα, όμως, προς το άρθρο 18 παρ. 2, το οποίο συνιστά ειδική πρόβλεψη με την οποία το καταστατικό προβαίνει σε συγκεκριμένο καθορισμό προσώπων που κατονομάζονται, στην περίπτωση του άρθρου 22 παρ. 3 το καταστατικό προβλέπει ορισμένα θέματα για τα οποία είναι δυνατό να αποφασιστεί από το Δ.Σ. μεταβίβαση της εξουσίας του. Η μεταβίβαση αυτή κατά το άνω άρθρο 22 παρ. 3, μπορεί να διενεργηθεί προς οποιοδήποτε πρόσωπο, και όχι μόνο προς μέλη του Δ.Σ. ή διευθυντές της εταιρείας. Προϋποθέτει, όμως, σχετική πρόβλεψη στο καταστατικό της εταιρείας [ΟλΑΠ 1096/76]. Υποκατάσταση του διοικητικού συμβουλίου με εξωεταιρική συμφωνία δεν είναι νόμιμη.
Επομένως, όταν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 18 παρ. 2 ή 22 παρ. 3, το τρίτο πρόσωπο, προς το οποίο το Διοικητικό Συμβούλιο ανέθεσε εκπροσωπευτική δραστηριότητα, δεν είναι υποκατάστατος του διοικητικού συμβουλίου αλλά ενεργεί στα πλαίσια της από τα άρθρα 211 και 713 του ΑΚ προβλεπόμενης, αντίστοιχα, πληρεξουσιότητας ή εντολής. Ο υποκατάστατος του διοικητικού συμβουλίου, επειδή ενεργεί ως όργανο της εταιρείας δεν έχει ανάγκη ειδικής πληρεξουσιότητας ή εξουσιοδότησης και βεβαίωσης του γνήσιου της υπογραφής των μελών του Δ.Σ.,(όταν το απαιτεί νομοθετική διάταξη), όπως όταν πρόκειται για την υποβολή έγκλησης ή για τη δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής. Στην περίπτωση, όμως, που το διοικητικό συμβούλιο ανώνυμης εταιρείας, για την υλοποίηση σχετικής απόφασης του, αναθέσει σε τρίτο, ως προς τον οποίο δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άνω άρθρων 18 παρ. 2 ή 22 παρ. 3 του Ν.2190/1920, να υποβάλει μήνυση ή έγκληση κατά του δράστη αξιόποινης πράξης που τελέστηκε σε βάρος της εταιρείας, απαιτείται, ενόψει του ότι ο ανωτέρω τρίτος είναι απλός πληρεξούσιος - εντολοδόχος της τελευταίας, το πρακτικό του διοικητικού συμβουλίου, που περιέχει τη σχετική απόφαση του και το οποίο προσαρτάται στην εγχειριζόμενη έγκληση, να φέρει και βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής του "εντολέα" και παρέχοντος την πληρεξουσιότητα, δηλαδή των μελών του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 46 και 42 παρ. 1 εδ. γ' ΚΠΔ (ΟΛ. ΑΠ 4/2006). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, τα οποία παραδεκτώς επισκοπούνται για την έρευνα του προσβαλλόμενου λόγου αναιρέσεως, κατόπιν της από 10.4.2006 εγκλήσεως της εδρεύουσας στα... ΑΕ με την επωνυμία "ΑΛΕΣΙΣ ΑΒΕΕ ΑΡΤΟΖΑΧΑΡΟΠΛΑΣΤΙΚΗΣ" ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου - αναιρεσιβλήτου Χ. Τ., για την αξιόποινη πράξη της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής κατ' εξακολούθηση, πράξη που φέρεται ότι τέλεσε στην... και στο... στις 30.1.2006, 5.2.2006 και 20.2.2006, παραπέμφθηκε δε να δικασθεί ενώπιον του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Κορίνθου. Το άνω δικαστήριο με την προσβαλλόμενη υπ'αριθ. 6953/2009 απόφασή του κήρυξε απαράδεκτη την, κατά του κατηγορουμένου ποινική δίωξη με την εξής αιτιολογία: "Από την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού προέκυψε ότι δεν υποβλήθηκε νομοτύπως η σχετική έγκληση της ανωνύμου εταιρίας με την επωνυμία " Άλεσις ΑΒΕΕ Αρτοζαχαροπλαστικής", σε βάρος του κατηγορουμένου, αφού το από 7.4.2006 Πρακτικό συνεδρίασης του Διοικητικού Συμβουλίου της περί παροχής εξουσιοδότησης σε δικηγόρο, δεν φέρει το γνήσιο των υπογραφών των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας". Όμως, όπως προκύπτει από τα συνημμένα στην έγκληση, από 7.4.2006 Πρακτικό του Δ.Σ. της εγκαλούσας ανώνυμης εταιρίας και το ΦΕΚ 3426/2006 (τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ), η δικηγόρος Άννα Ψιλιτέλη που κατέθεσε την από 10.4.2006 έγκληση, είχε την προς τούτο εξουσιοδότηση από το ΔΣ της άνω εταιρίας, το οποίο, σύμφωνα με το καταστατικό της είχε δικαίωμα να εξουσιοδοτεί και τρίτους στην διενέργεια συγκεκριμένων πράξεων εκπροσώπησης της εν λόγω εταιρίας.
Συνεπώς, αφού η... ενήργησε ως υποκατάστασο όργανο του Δ.Σ. της εταιρίας, δεν ήταν αναγκαία για την νομότυπη υποβολή της εγκλήσεως η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής (στο Πρακτικό) των μελών του ΔΣ της εγκαλούσας εταιρίας. Επομένως, το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Κορίνθου, με το να κηρύξει απαράδεκτη την κατά του κατηγορουμένου ποινική δίωξη με την άνω αιτιολογία, παρά την υποβολή νομότυπης εγκλήσεως, υπερέβη αρνητικώς την εξουσία των. Κατ' ακολουθίαν, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης από 3 Ιουνίου 2010 αιτήσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, η οποία ασκήθηκε παραδεκτά κατά τις παραπάνω διατάξεις, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
Ακολούθως πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση είναι δυνατή από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ_, σημειουμένου ότι ο αναιρεσίβλητος και η πολιτικώς ενάγουσα ανώνυμη εταιρία, αν και κλητεύθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα, όπως προκύπτει από τα με χρονολογία 2.9.2010 και 15.9.2010 αποδεικτικά επίδοσης του Υπαρχιφύλακα του Α.Σ.... Κ. Λ. και του Αρχιφύλακα Α.Τ.... Α. Σ., αντίστοιχα, για να εμφανισθούν στη συνεδρίαση που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, δεν εμφανίσθηκαν κατ' αυτήν και την εκφώνηση της υπόθεσης ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ'αριθ. 6953/2009 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Κορίνθου. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Ιανουαρίου 2011. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Ιανουαρίου 2011.



 

                                                              ΚΑΤΑΡΤΙΣΗ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΧΡΗΜΑΤΙΣΤΗΡΙΑΚΗΣ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ – ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΑ ΜΕΣΑ ΧΡΗΜΑΤΙΣΤΗΡΙΑΚΩΝ ΣΥΝΑΛΛΑΓΩΝ

 

Ως προς την κατάρτιση σύμβασης χρηματιστηριακής παραγγελίας μεταξύ των συμβαλλομένων, με αντικείμενο νόμιμη χρηματιστηριακή συναλλαγή και την εκτέλεση αυτής, η απόδειξη μπορεί να γίνει με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, επομένως και με έγγραφα και μάρτυρες ( Ολ. ΑΠ 5/2009) και αν ακόμη ο χρηματιστής δεν έχει εκπληρώσει τις απορρέουσες από τη χρηματιστηριακή νομοθεσία υποχρεώσεις του προς τήρηση των υπό του νόμου οριζομένων βιβλίων και έκδοση και παράδοση των κατά τα άνω απαιτούμενων στοιχείων. - Έτσι, στην πρωτοβάθμια τακτική διαδικασία λαμβάνονται υπόψη, αδιακρίτως πλέον, και έγγραφα αχρονολόγητα, ανεπικύρωτα, άκυρα και μη συντεταγμένα κατ' αποδεικτικό τύπο, καθώς και ιδιωτικά ανυπόγραφα ή υπέρ του εκδότη τους, γενικά δε κάθε είδους έγγραφα. Δεν λαμβάνονται υπόψη μόνο τα πλαστά ή μη γνήσια έγγραφα, γιατί δεν συγχωρείται η χρησιμοποίηση ψευδών αποδεικτικών στοιχείων και ένορκες βεβαιώσεις για τις οποίες δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη νομική διαδικασία (άρθρο 270 παρ. 2 εδάφ. γ' Κ.Πολ.Δ). Εξάλλου, κατά το άρθρο 339 του ΚΠολΔ, μεταξύ των αποδεικτικών μέσων περιλαμβάνονται και τα δικαστικά τεκμήρια, η χρήση των οποίων, όπως προκύπτει από το άρθρο 395 του ΚΠολΔ, επιτρέπεται, όταν δεν αποκλείεται, αλλά επιτρέπεται, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 393 και 394 του ΚΠολΔ, η απόδειξη με μάρτυρες. Τα τεκμήρια μπορούν να συναχθούν από το δικαστή από οπουδήποτε, επομένως και από έγγραφα ανεπίσημα ή ανυπόγραφα ή ανεπικύρωτα.Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 346 Κ.Πολ.Δ. με την οποία ορίζεται, ότι τα αποδεικτικά μέσα που έχει προσκομίσει ένας διάδικος λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο και για την απόδειξη των ισχυρισμών άλλου διαδίκου, καθιερώνεται η αρχή της ισότητας των αποδεικτικών μέσων, με την έννοια ότι τα τελευταία λαμβάνονται υπόψη προς απόδειξη όλων των πραγματικών γεγονότων, ανεξάρτητα από ποιον διάδικο έχουν προσκομιστεί. Ως εκ τούτου ο ίδιος (δεύτερος) λόγος της αίτησης αναίρεσης καθώς και ο τέταρτος πρόσθετος λόγος κατά το μέρος τους με το οποίο υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 11α ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο, ότι για την απόδειξη ύπαρξης εντολών του προς την αναιρεσίβλητη για τη διενέργεια χρηματιστηριακών συναλλαγών και περί ενημερώσεως του για την εκτέλεση αυτών από την ίδια, έλαβε υπόψη και έγγραφα (τηλεομοιοτυπικά σημειώματα και πινακίδια εκτελέσεως εντολών), που η αναιρεσίβλητη δεν επικαλέστηκε και προσκόμισε, αλλά ο ίδιος προσκόμισε και επικαλέστηκε, είναι απαράδεκτος.- Άρειος Πάγος 1/2011 (Τμήμα Α2’ Πολιτικό)
Πρόεδρος: Ρένα Ασημακοπούλου
Εισηγητής: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου
Δικηγόροι: Δημήτριος Βλάμης, Νικόλαος Τραταρός

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκειμένη περίπτωση από τις προσκομιζόμενες υπ' αριθμ. 2148/27-6-2007, 5790/9-10-2007 και 5793/10-10-2007 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Δ. Μ. η πρώτη και Χ. Μ. οι λοιπές, προκύπτει ότι αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και των από 7-10-2007 και 8-10-2007 δικογράφων προσθέτων λόγων αυτής, επιδόθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη εταιρεία. Επίσης, από την προσκομιζόμενη υπ' αριθμ. 7264/12-12-2009 έκθεση επιδόσεως της ίδιας ως άνω δικαστικής επιμελήτριας Χ. Μ., προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της από 10-11-2008 κλήσεως προς συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων (μετά την αρχική ματαίωση συζητήσεως της υποθέσεως) κατά την ορισθείσα δικάσιμο της 29-5-2009, κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της αποφάσεως, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα με επιμέλεια του αναιρεσείοντος στην αναιρεσίβλητη εταιρεία. Επομένως, εφ' όσον αυτή δεν εμφανίσθηκε κατά την ανωτέρω μετ' αναβολή ορισθείσα δικάσιμο, κατά την οποία δεν χρειαζόταν νέα κλήτευση, σύμφωνα με την εφαρμοζόμενη και στην αναιρετική διαδικασία διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 ΚΠολΔ, όταν εκφωνήθηκε η υπόθεση με τη σειρά της από το πινάκιο, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία της.
Σύμφωνα με το άρθρο 12 § 5 του ν. 3632/1928, όπως ίσχυε πριν καταργηθεί με το άρθρο 18 §1 ν. 3152/2003, η παραγγελία προς το χρηματιστή (εντολή) για να ενεργήσει νόμιμη χρηματιστηριακή συναλλαγή για λογαριασμό του, μπορεί να αποδεικνύεται από έγγραφο σημείωμα που φέρει την υπογραφή του τελευταίου. Η ανωτέρω σύμβαση (χρηματιστηριακή παραγγελία) έχει ως αντικείμενο, αφενός την ανάληψη από τον χρηματιστή της υποχρεώσεως να εκτελέσει, με την κατάρτιση κύριας χρηματιστηριακής συμβάσεως, την παραγγελία (εντολή) του πελάτη για αγορά ή πώληση χρεογράφων (χρηματιστηριακών πραγμάτων) και αφετέρου την ανάληψη από τον πελάτη της υποχρεώσεως να καταβάλει στο χρηματιστή τη συμφωνηθείσα αμοιβή (προμήθεια) για την εκτέλεση της χρηματιστηριακής συναλλαγής, καθώς και το τίμημα των χρεογράφων που απετέλεσαν το αντικείμενο της συναλλαγής. Εξάλλου, το άρθρο 27 §§ 1 και 2 του ν. 1806/1988 προέβλεπε ότι α) όλες οι εντολές προς μέλος του χρηματιστηρίου και όλες οι χρηματιστηριακές συμβάσεις, καταγράφονται με πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρμόδια όργανα να μπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων, β) για το σκοπό αυτό μπορούν με απόφαση του Υπουργού και ύστερα από γνώμη του Δ.Σ. του ΧΑΑ και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς να τροποποιούνται οι διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας για τα βιβλία και τα στοιχεία των χρηματιστών και γ) το μέλος του ΧΑΑ δεν μπορεί να επικαλεστεί χρηματιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα παραπάνω νομίμως τηρούμενα βιβλία και τα εκδιδόμενα και παραδιδόμενα όπου ο νόμος ορίζει στοιχεία. Το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 59 § 1 του ν. 2533/1997, σύμφωνα με το οποίο οι εντολές προς κάθε Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΕΠΕΥ), που διενεργεί συναλλαγές στο ΧΑΑ, καθώς και όλες οι χρηματιστηριακές συμβάσεις, τις οποίες η ΕΠΕΥ που συμμετέχει στο ΧΑΑ συνάπτει για δικό της λογαριασμό, καταγράφονται με πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρμόδια για την εποπτεία όργανα να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων. Για το σκοπό αυτό τηρούνται τα βιβλία και στοιχεία που προσδιορίζονται από το παραπάνω άρθρο. Στη δεύτερη παράγραφο του ιδίου άρθρου, όπως αυτό τροποποιήθηκε, επαναλαμβάνεται ουσιαστικά και πάλι η προγενέστερη ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία, μέλος του ΧΑΑ ή άλλη ΕΠΕΥ που συμμετέχει στο ΧΑΑ, δεν δικαιούται να επικαλεστεί χρηματιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα νομίμως τηρούμενα βιβλία και εκδιδόμενα και νομίμως παραδιδόμενα στοιχεία. Σε εκτέλεση δε νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως που χορηγήθηκε με το άρθρο 27 § 1 του ν. 1806/1988, είχε εκδοθεί η υπ' αριθ. 6280/β508/17-5-1989 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, με την οποία υποχρεούνταν οι χρηματιστές να τηρούν τριπλότυπο βιβλιάριο εντολών (πινακίδια συναλλαγών) και να αναγράφουν σε αυτό τις προς αυτούς διδόμενες από τους πελάτες τους εντολές. Σύμφωνα με την παραπάνω υπουργική απόφαση, το πρώτο αντίγραφο υπογράφεται από το χρηματιστή και παραδίδεται στον παραγγελέα, ενώ ο τελευταίος υπογράφει μόνο αν το ζητήσει ο χρηματιστής, το δεύτερο αντίγραφο συμπληρώνεται με τα στοιχεία της συναλλαγής, εκτός από το ονοματεπώνυμο και την υπογραφή του παραγγελέα και ρίπτεται σφραγισμένο με την ώρα της ρίψης του σε ειδική κάλπη τοποθετημένη στο χρηματιστήριο και το τρίτο αντίγραφο παραμένει στο στέλεχος του βιβλιαρίου. Από τα παραπάνω, συνάγεται ότι η απόδειξη της κατάρτισης της σύμβασης εντολής από το χρηματιστή με έγγραφο υπογεγραμμένο από τον εντολέα πελάτη του είναι δυνητική, πράγμα που δεν θα συνέβαινε αν ο σκοπός του νομοθέτη ήταν η καθιέρωση του εγγράφου αποδεικτικού τύπου αμφιμερώς και γενικώς. Δηλαδή ο νομοθέτης, απέκλεισε την απόδειξη χρηματιστηριακών συναλλαγών μη καταχωρημένων στα καθοριζόμενα βιβλία και στοιχεία, ειδικά και μόνο για την περίπτωση της επίκλησης τους από τον χρηματιστή ή τις ΑΧΕ και ΕΠΕΥ προς διασφάλιση της δυνατότητας ελέγχου αυτών από τα αρμόδια για την εποπτεία τους όργανα προς την τήρηση της χρηματιστηριακής νομοθεσίας. Υπό την εκδοχή ότι η διάταξη της § 2 του άρθρου 27 επιβάλλει στα μέλη του χρηματιστηρίου την καταχώριση των σχετικών συναλλαγών τους με τους πελάτες τους στα υπό του άρθρου αυτού οριζόμενα ειδικά βιβλία, προκειμένου να μπορούν να επικαλεστούν αυτές έναντι των τελευταίων, δυσχεραίνεται η θέση αυτών, εφόσον τα τηρούμενα από τη χρηματιστηριακή εταιρεία βιβλία θα αποτελούν απόδειξη υπέρ αυτής (άρθρα 444 αρ. 1, 447 ΚΠολΔ), χωρίς όμως τους περιορισμούς που θέτει η διάταξη του άρθρου 448 §1 εδ. β" ΚΠολΔ (πλήρης απόδειξη για το μέγεθος της απαίτησης, όταν η ύπαρξη της είναι αποδεδειγμένη με άλλο τρόπο και μόνο για ένα έτος αφότου γίνει η εγγραφή), αφού η χρηματιστηριακή εταιρεία θα επικαλείται και θα αποδεικνύει χρηματιστηριακές συναλλαγές αρκεί να τις έχει καταχωρίσει στα τηρούμενα από την ίδια βιβλία, δηλαδή θα αποδεικνύει όχι μόνο το μέγεθος της απαίτησης αλλά και την ύπαρξη της, ενώ ο εντολέας της επενδυτής, κυρίως φυσικό πρόσωπο, δεν θα μπορεί να πράξει το ίδιο. Έτσι, όμως, παραβιάζεται η αρχή της ισότητας των δικονομικών όπλων μεταξύ των διαδίκων, που αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 4 § 1 του Συντάγματος αλλά και στις υπερνομοθετικής ισχύος, κατά το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος, διατάξεις του άρθρου 6 § 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974, οι οποίες κατοχυρώνουν το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, στοιχείο της οποίας αποτελεί και η ισότητα των δικονομικών όπλων (ΟλΑΠ 19/2007). Η νομική αυτή παραδοχή επιβεβαιώνεται από το ότι με την νεότερη 23832/Β. 451/29-5-1992 απόφαση ΥΠΕΘΟ και στη συνέχεια με την 18/15-1-1999 απόφαση του Δ.Σ του ΧΑΑ, εισήχθη υποχρεωτικά στο ΧΑΑ, το σύστημα αυτοματοποιημένων συναλλαγών με μαγνητοφώνηση των συναλλαγών για λόγους ασφαλείας, ταχύτητας, διεκπεραιώσεως και μειώσεως του κόστους των συναλλαγών στο ΧΑΑ και με το ν. 2396/1996 καθιερώθηκε ο θεσμός των Εταιριών Λήψης και Διαβίβασης Εντολών (ΕΛΔΕ). Ο παραπάνω νόμος καθορίζει τη λειτουργία των ΕΛΔΕ και το πλαίσιο συνεργασίας τους με τις ΑΧΕ, σε κανένα όμως σημείο του δεν ρυθμίζει την διαδικασία καταγραφής των εντολών, ήτοι δεν προβλέπει το γραπτό τύπο για την χορήγηση των εντολών από τους επενδυτές στις ΕΛΔΕ ή από τις ΕΛΔΕ προς τις ΑΧΕ. Η ως άνω τελολογική ερμηνεία ανταποκρίνεται και στη συστηματική ένταξη των διατάξεων του άρθρου 27 §§ 1 και 2 του ν. 1806/1988 στο κεφάλαιο Ζ του εν λόγω νόμου, το οποίο αφορά τη διαφάνεια των συναλλαγών "ώστε τα αρμόδια για την εποπτεία των χρηματιστηρίων όργανα να μπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων". Επομένως, ως προς την κατάρτιση σύμβασης χρηματιστηριακής παραγγελίας μεταξύ των συμβαλλομένων, με αντικείμενο νόμιμη χρηματιστηριακή συναλλαγή και την εκτέλεση αυτής, η απόδειξη μπορεί να γίνει με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, επομένως και με έγγραφα και μάρτυρες ( Ολ. ΑΠ 5/2009) και αν ακόμη ο χρηματιστής δεν έχει εκπληρώσει τις απορρέουσες από τη χρηματιστηριακή νομοθεσία υποχρεώσεις του προς τήρηση των υπό του νόμου οριζομένων βιβλίων και έκδοση και παράδοση των κατά τα άνω απαιτούμενων στοιχείων. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, μετ' εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, δέχθηκε κατά ένα μέρος την αγωγή του αναιρεσείοντος κατά της αναιρεσίβλητης ανώνυμης χρηματιστηριακής εταιρείας, για χρηματιστηριακές συναλλαγές που διενήργησε για λογαριασμό του άνευ εντολής του, από τΙς οποίες προέκυψε χρεωστικό υπόλοιπο υπέρ αυτού, το οποίο και του επιδίκασε. Για το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος ότι διενεργήθηκαν από την αναιρεσίβλητη οι αναφερόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση χρηματιστηριακές συναλλαγές κατόπιν εντολής του αναιρεσείοντος προς διενέργεια αυτών, το Εφετείο δέχθηκε, ότι η εντολή προς εκτέλεση και η εκτέλεση της εντολής των χρηματιστηριακών αυτών συναλλαγών στις οποίες προέβη η αναιρεσίβλητη για λογαριασμό του αναιρεσείοντος, μπορούσαν να αποδειχθούν με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο ακόμη και με μάρτυρες και με έγγραφα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου και όχι αποκλειστικά εγγράφως με την τήρηση του τριπλοτύπου βιβλιαρίου εντολών. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 2 του Ν.3632/1928, 27 παρ.1 του Ν. 1806/1988 όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 59 παρ.1 Ν.2533/97, 8 παρ. 2 του ν. 2396/1996, την παρ. ΑΙ της υπ' αριθμ. 6280/Β508/89 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, τις διατάξεις της υπ' αριθμ. 6160/1996 απόφασης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς και συγκεκριμένα τις διατάξεις των παραγράφων της αποφάσεως αυτής (ΕΙ) 2 εδαφ. 2 (Ε2) 2 εδαφ.3, (Ε3) 2 εδαφ. 4, (Ε4) εδαφ.1, (Ε5) 4 εδαφ. 9 και (Ε6) εδαφ.II, ούτε ψευδώς ερμήνευσε την υπ' αριθμ. 23832/Β451/29-5-1992 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας και τις υπ' αριθμ. 18/15.1.1999 και 30/7.10.99 αποφάσεις του Δ.Σ του ΧΑΑ, και ο αντίθετος εκ του αριθμ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος του και ο πρώτος πρόσθετος λόγος του από 7-10-2007 ιδιαιτέρου δικογράφου είναι αβάσιμοι.
Εξάλλου, ενόψει της ανωτέρω εκτεθείσης παραδοχής περί αποδείξεως της εντολής προς εκτέλεση και της εκτέλεσης της εντολής χρηματιστηριακών συναλλαγών με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, δεν ασκεί έννομη επιρροή στο ως άνω εξαχθέν από το εφετείο αποδεικτικό πόρισμα, η πλεοναστική αναφορά στη μείζονα σκέψη της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι μετά την εισαγωγή του συστήματος αυτοματοποιημένων συναλλαγών στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών, δεν τηρείται πλέον στις συναλλαγές η υποχρέωση τήρησης των υπογεγραμμένων αντιτύπων από βιβλιάριο εντολών στα οποία αναγράφονται οι διδόμενες στους χρηματιστές εντολές από πελάτες τους. Ως εκ τούτου, ο ίδιος λόγος κατά το μέρος του με το οποίο, υπό την επίκληση της ίδιας ανωτέρω πλημμέλειας αποδίδεται στο εφετείο παραβίαση του άρθρου 26 του ισχύοντος Συντάγματος, είναι απαράδεκτος ως αλυσιτελής. Περαιτέρω, το Εφετείο που έλαβε υπόψη του για την απόδειξη των διαλαμβανομένων στην αιτιολογία του χρηματιστηριακών συναλλαγών, τις οποίες κατάρτισε η αναιρεσίβλητη κατόπιν εντολής του αναιρεσείοντος, μαρτυρικές καταθέσεις και ως δικαστικά τεκμήρια έγγραφα που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του νόμου, μεταξύ των οποίων και πινακίδια εκτελέσεως εντολών, χωρίς υπογραφή του χρηματιστηριακού εκπροσώπου της αναιρεσίβλητης, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 11α ΚΠολΔ, αφού έλαβε υπόψη τα άνω αποδεικτικά μέσα που ο νόμος επιτρέπει και ο περί του αντιθέτου ίδιος πρώτος λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του από τη διάταξη αυτή, είναι αβάσιμος.
Με τον δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως και υπό την επίκληση πλημμελειών από το άρθρο 559 αριθμ. 1 και 11α ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο, κατ' εκτίμηση, ότι με το να δεχθεί ότι ενημερωνόταν από την αναιρεσίβλητη χρηματιστηριακή εταιρεία για την πορεία και την εξέλιξη των υπ' αυτής διενεργουμένων χρηματιστηριακών συναλλαγών με την αποστολή τηλεομοιοτυπικών μηνυμάτων, σε δηλωθείσα από τον ίδιο συσκευή φαξ και συνεπώς εφόσον δεν προέβαλε αντιρρήσεις αποδεχόταν την εντολή προς διενέργεια των αμφισβητουμένων συναλλαγών και την εκτέλεση τελικά αυτών, λαμβάνοντας υπόψη για το σχηματισμό του αποδεικτικού αυτού πορίσματος, μαρτυρικές καταθέσεις και δικαστικά τεκμήρια (ανυπόγραφα τηλεομοιοτυπικά σημειώματα, α) παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη μη εφαρμογή τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις της χρηματιστηριακής νομοθεσίας και συγκεκριμένα τις διατάξεις της υπ' αριθμ. 6280/1989 αποφάσεως του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας της υπ' αριθμ. 6160/1996 αποφάσεως της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς και τις διατάξεις του Κώδικα Δεοντολογίας των Ε.Π.Ε.Υ που επιβάλλουν έγγραφο αποδεικτικό τύπο για τη διενέργεια χρηματιστηριακής συναλλαγής και ειδικότερα τις υποχρεώσεις τήρησης από τις Ε.Π.Ε.Υ τριπλοτύπου βιβλιαρίου εντολών, παράδοσης το συντομότερο δυνατόν του πρώτου αντιγράφου στον παραγγελέα επενδυτή, νόμιμα συμπληρωμένου με τα υπό των διατάξεων αυτών προβλεπόμενα στοιχεία και υπογεγραμμένου από τον χρηματιστηριακό τους εκπρόσωπο, αποστολής στους εντολείς τους στην ορισμένη από αυτούς διεύθυνση αντιτύπου του τριπλοτύπου πινακιδίου εντολών με αναφορά των εντολών που δόθηκαν προφορικά και των λοιπών ειδικώς προσδιοριζόμενων στοιχείων, έγγραφης ενημέρωσης του επενδυτή εντός προθεσμίας το αργότερο ενός μήνα για τις χρηματιστηριακές συναλλαγές που διενήργησαν για λογαριασμό του εντολέα τους, β) παραβίασε με εσφαλμένη μη εφαρμογή σχετική ρήτρα της καταρτισθείσης μεταξύ τους από 7-4-2000 συμβάσεως, δυνάμει της οποίας η αναιρεσίβλητη είχε αναλάβει την υποχρέωση να τον ενημερώνει για τις διενεργούμενες χρηματιστηριακές συναλλαγές με την αποστολή "στη διεύθυνση που ιδιοχείρως είχε αναγράψει στην αίτηση του προς αυτήν ανοίγματος χρηματιστηριακού λογαριασμού, αναλυτικής και αιτιολογημένης κατάστασης όλων των κινήσεων του από αυτήν τηρούμενου λογαριασμού του, που αφορούσαν τον αμέσως προηγούμενο μήνα" και γ) έλαβε υπόψη για το σχηματισμό του ως άνω αποδεικτικού του πορίσματος, μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα, ενόψει και της περιεχόμενης στη σύμβαση ως άνω ρήτρας με την οποία "έχει επιβληθεί έγγραφος και με συγκεκριμένο τρόπο αποδεικτικός τύπος". Ο λόγος αυτός ως προς τα υπό στοιχεία α και γ σκέλη του είναι αβάσιμος, διότι, α)όπως προαναφέρθηκε στην πρώτη σκέψη της παρούσας, στη σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας, ο νόμος δεν καθιερώνει έγγραφο αποδεικτικό τύπο για την απόδειξη από τους συμβληθέντες (επενδυτή και χρηματιστή) της κατάρτισης της σύμβασης εντολής και της εκτέλεσης αυτής, με συνέπεια κάθε συμβληθείς διάδικος να μπορεί να αποδείξει τα περιστατικά αυτά με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, η δε εκπλήρωση των τασσομένων από την χρηματιστηριακή νομοθεσία υποχρεώσεων, αφορά στις σχέσεις των αντισυμβαλλομένων στην κύρια χρηματιστηριακή σύμβαση χρηματιστών και όχι στη σύμβαση παραγγελίας μεταξύ του χρηματιστή και του παραγγελέως, οι οποίοι είναι ελεύθεροι να συμφωνήσουν διαφορετικά, αναφορικά με τις υποχρεώσεις αυτές, βάσει της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων, άποψη που ενισχύεται και από το ότι ο νόμος δεν απαγγέλλει ακυρότητα ή απαράδεκτο σε περίπτωση μη τηρήσεως εκ μέρους του χρηματιστή των υποχρεώσεων του που απορρέουν από τη χρηματιστηριακή νομοθεσία και β)η επικαλούμενη με το ως άνω περιεχόμενο ρήτρα, δεν αποκλείει τη δυνατότητα χρήσης τηλεομοιοτυπικών μηνυμάτων ή άλλων αποδεικτικών μέσων προς απόδειξη της κατάρτισης και εκτέλεσης της επίμαχης σύμβασης. Ως προς το υπό στοιχείο β σκέλος του είναι απαράδεκτος, διότι οι συμβατικοί όροι δεν αποτελούν κανόνες ουσιαστικού δικαίου, ώστε σε περίπτωση παραβάσεως τους να επισύρουν εφαρμογή της από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλειας. Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 346 Κ.Πολ.Δ. με την οποία ορίζεται, ότι τα αποδεικτικά μέσα που έχει προσκομίσει ένας διάδικος λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο και για την απόδειξη των ισχυρισμών άλλου διαδίκου, καθιερώνεται η αρχή της ισότητας των αποδεικτικών μέσων, με την έννοια ότι τα τελευταία λαμβάνονται υπόψη προς απόδειξη όλων των πραγματικών γεγονότων, ανεξάρτητα από ποιον διάδικο έχουν προσκομιστεί. Ως εκ τούτου ο ίδιος (δεύτερος) λόγος της αίτησης αναίρεσης καθώς και ο τέταρτος πρόσθετος λόγος κατά το μέρος τους με το οποίο υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 11α ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο, ότι για την απόδειξη ύπαρξης εντολών του προς την αναιρεσίβλητη για τη διενέργεια χρηματιστηριακών συναλλαγών και περί ενημερώσεως του για την εκτέλεση αυτών από την ίδια, έλαβε υπόψη και έγγραφα (τηλεομοιοτυπικά σημειώματα και πινακίδια εκτελέσεως εντολών), που η αναιρεσίβλητη δεν επικαλέστηκε και προσκόμισε, αλλά ο ίδιος προσκόμισε και επικαλέστηκε, είναι απαράδεκτος.
Τέλος, ο ίδιος (δεύτερος) λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν υπό την επίκληση του άρθρου 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ, πλήττεται η ανέλεγκτη από το δικαστήριο εκτίμηση του περιεχομένου των προαναφερομένων τηλεομοιοτυπικών σημειωμάτων, είναι, σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ, απαράδεκτος. Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νομίμου βάσεως, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία σύμφωνα με το νόμο είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφάρμοσε στη συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς. Ως "ζητήματα", εξάλλου, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση της, νοούνται μόνον οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνοι που τείνουν στη θεμελίωση ή την κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα, που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως και υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο για έλλειψη νόμιμης βάσης και συγκεκριμένα, ότι διέλαβε αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες ζήτημα της ενημέρωσης του αναφορικά με τις χρηματιστηριακές συναλλαγές που διενεργήθηκαν στις 12-5-2000. Ειδικότερα, ενώ δέχεται ότι στις 12-5-2000 δεν του εστάλη από την αναιρεσίβλητη ενημερωτικό τηλεομοιοτυπικό μήνυμα για την πώληση για λογαριασμό του 5300 μετοχών της εταιρείας ΚΥΛΙΝΔΡΟΜΥΛΟΙ ΠΑΠΑΦΙΛΗ ΑΕ ούτε αυτή του απέστειλε αναλυτική και αιτιολογημένη κατάσταση για τις χρηματιστηριακές συναλλαγές που διενήργησε κατά τον μήνα Μάϊο του έτους 2000, αντιφατικά δέχεται περαιτέρω ότι ενημερωνόταν για τις αγορές και πωλήσεις των μετοχών στις οποίες προέβη η αναιρεσίβλητη κατά το διάστημα από 18-4-2000 έως 2-8-2000 και δεν διαμαρτυρήθηκε για την πώληση των μετοχών της προαναφερθείσης εταιρείας στις 12-5-2000, όταν του γνωστοποιήθηκαν τα στοιχεία του 5756/12-5-2000 πινακιδίου εκτελέσεως εντός κύκλου μετοχών εντός του απαραίτητου κατά τους γενικούς όρους από τους οποίους διεπόταν η μεταξύ τους σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών χρόνου των δεκαπέντε ημερών. Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το εφετείο δέχεται κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό αυτό λόγο μέρος, τα ακόλουθα: Από την αναιρεσίβλητη προσκομίζεται κατάσταση με τα ενημερωτικά τηλεομοιοτυπικά μηνύματα που εστάλησαν μέσω της συσκευής ΦΑΞ που ήταν στο γραφείο της εταιρείας προς ενημέρωση του αναιρεσείοντος από 18-4-2000 έως 29-5-2000 από τις οποίες προκύπτει ότι στην αρχικώς δηλωθείσα συσκευή ΦΑΧ 5239776 προς ενημέρωση του αναιρεσείοντος εστάλησαν 16 τηλεομοιοτυπικά μηνύματα (ένα την 18/4/2000, ένα την 9/5/2000, ένα την 11/5/2000, ένα την 19/5/2000, ένα την 24/5/2000, ένα την 25/5/2000, ένα την 26/5/2000, ένα την 29/5/2000) ενώ στην παραλαβή του αναιρεσείοντος στην μεταγενεστέρως δηλωθείσα συσκευή ΦΑΧ 5234370 εστάλησαν δύο τηλεομοιοτυπικά μηνύματα (ένα την 23/6/2000 και ένα την 2/8/2000). Η παραδοχή αυτή του Εφετείου δεν αντιφάσκει προς την ετέρα παραδοχή του ότι ο αναιρεσείων "δεν διαμαρτυρήθηκε και για την πώληση στις 12/5/2000 των 5300 μετοχών της εταιρείας ΚΥΛΙΝΔΡΟΜΥΛΟΙ ΠΑΠΑΦΙΛΗ όταν του γνωστοποιήθηκαν τα στοιχεία του 5756/12-5-2000 πινακιδίου εκτελέσεως εντολής πωλήσεως μετοχών εντός του απαραίτητου κατά τους γενικούς όρους από τους οποίους διεπόταν η μεταξύ των διαδίκων σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών χρόνου των δεκαπέντε ημερών για να εκφράσει εγγράφως τις τυχόν αντιρρήσεις αναφορικά με κάποιο από τα στοιχεία που του γνωστοποιήθηκαν", διότι από το σύνολο των παραδοχών αυτών και ειδικότερα εκείνης περί αποστολής τηλεομοιοτυπικών μηνυμάτων στον αναιρεσίβλητο και μετά την 12-5-2000 προκύπτει, ότι το εφετείο δέχεται ότι η επικαλούμενη γνωστοποίηση περιλαμβάνεται σε ένα από τα μεταγενεστέρως της 12-5-2000 αποσταλέντα από την αναιρεσίβλητη στον αναιρεσείοντα τηλεομοιοτυπικά μηνύματα. Ως εκ τούτου ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 432, 433 και 435 Κ.Πολ.Δ προκύπτει, ότι ένα ιδιωτικό έγγραφο για να υπάρχει ως αποδεικτικό μέσο και να συγκαταλέγεται στα επώνυμα αποδεικτικά μέσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 339 του ίδιου Κώδικα, πρέπει να είναι αναγνώσιμο, να μην έχει υποστεί τεμαχισμό, διάτρηση ή διαγραφή, οπότε τεκμαίρεται πως έχει εκμηδενιστεί η αποδεικτική του δύναμη (άρθρο 433 Κ.Πολ.Δ) και να είναι γνήσιο. Περαιτέρω, ένα ιδιωτικό έγγραφο για να έχει αποδεικτική δύναμη, δηλαδή για να μπορεί να συμβάλει στη διαμόρφωση δικανικής πεποίθησης, πρέπει να φέρει την υπογραφή του εκδότη (άρθρο 433 Κ.Πολ.Δ). Τα ιδιωτικά, επίσης, έγγραφα, σε αντίθεση με ότι συμβαίνει επί δημοσίων εγγράφων (άρθρο 455 Κ.Πολ.Δ), δεν έχουν το τεκμήριο της γνησιότητας. Η επίκληση και προσκομιδή ιδιωτικού εγγράφου, προς απόδειξη ουσιώδους ισχυρισμού εμπεριέχει, έτσι, τον ισχυρισμό του διαδίκου περί της γνησιότητας του, ο δε αντίδικος αυτού έχει το βάρος της δήλωσης περί άρνησης της γνησιότητας, ενώ ο πρώτος της απόδειξης αυτής, εάν αμφισβητηθεί. Εφόσον το ιδιωτικό έγγραφο είναι ενυπόγραφο, αδιάφορα αν φέρει την υπογραφή εκείνου κατά του οποίου προσκομίζεται ή τρίτου, το παραγόμενο από την μη αμφισβήτηση της γνησιότητας της υπογραφής αμάχητο τεκμήριο περί της γνησιότητας του υπερκείμενου περιεχομένου του εγγράφου, που καλύπτεται από την υπογραφή, ανατρέπεται μόνο με την προσβολή του εγγράφου ως πλαστού, του επικαλουμένου την πλαστότητα, βαρυνόμενου με την απόδειξη της (άρθρο 463 Κ.Πολ.Δ).
Συνεπώς, το δικαστήριο ενώπιον του οποίου προσκομίσθηκε το έγγραφο, του οποίου δεν αμφισβητήθηκε η γνησιότητα της υπογραφής, αλλά μόνο προβάλλεται πλαστότητα του περιεχομένου του, εξετάζει τον περί πλαστότητας ισχυρισμό, μόνο αν η εν λόγω ένσταση προτάθηκε παραδεκτώς, ήτοι κατά τη συζήτηση κατά την οποία το έγγραφο για πρώτη φορά προσκομίσθηκε. Ο κατ' ένσταση δε ισχυρισμός περί πλαστότητας εγγράφου χωρίς προσκομιδή των αποδεικτικών της πλαστότητας εγγράφων και της αναφοράς του προσώπου στο οποίο αποδίδεται η πλαστογραφία (άρθρο 461 ΚΠολΔ), των μαρτύρων και των άλλων αποδεικτικών μέσων είναι απαράδεκτος και το δικαστήριο της ουσίας αν δεν λάβει υπόψη τον ισχυρισμό αυτό δεν υποπίπτει στην πλημμέλεια του άρθρου 559αριθ. 8 ΚΠολΔ (ΑΠ 1377/2005). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο πρόσθετο λόγο, κατά το πρώτο μέρος του, υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 12 ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι το εφετείο προσέδωσε αποδεικτική δύναμη στα παρακάτω έγγραφα, τα οποία επικαλέσθηκε και προσκόμισε η αναιρεσίβλητη, ενώ δεν έπρεπε να προσδώσει σ' αυτά καμία αποδεικτική δύναμη και ειδικότερα α) στην από 7-4-2000 αίτηση του ίδιου προς την αναιρεσίβλητη περί ανοίγματος του ένδικου χρηματιστηριακού λογαριασμού, παρά το ότι το έγγραφο αυτό έφερε μεταβολές στο περιεχόμενο του, γενόμενες όχι από τον ίδιο ή με τη συναίνεση του, συνιστάμενες στο ότι ο ίδιος δεν είχε δηλώσει "αριθμό φαξ στην ως άνω αίτηση αλλά ο αριθμός αυτός, στον οποίο όπως ισχυρίσθηκε η αναιρεσίβλητη "....απέστελνε το περιεχόμενο των πινακιδίων είχε συμπληρωθεί από την ίδια όταν αντιλήφθηκε τις εναντίον της ενέργειες του για τις παράνομες και αντισυμβατικές ενέργειες με πασιφανώς άλλο γραφικό χαρακτήρα και άλλη γραφίδα", γεγονός το οποίο επικαλέσθηκε με τις προτάσεις του κατά την πρωτοβάθμια συζήτηση και επανέφερε με λόγο εφέσεως και β) στο από 16-8-2000 τηλεομοιοτυπικό μήνυμα του αναιρεσείοντος προς την αναιρεσίβλητη, παρά το ότι τούτο ήταν διορθωμένο ως προς το αρχικό ψηφίο του αριθμού του φαξ που είχε δηλώσει να του αποστέλλονται τα πινακίδια από 3 σε 5, μεταβολή η οποία έγινε χωρίς τη συναίνεση του και την οποία επικαλέσθηκε επίσης με τις πρωτοβάθμιες προτάσεις του και με τις προτάσεις του ενώπιον του εφετείου. Υπό το ανωτέρω εκτεθέν περιεχόμενο, ο ισχυρισμός αυτός δεν αποτελεί προβολή παραδεκτής ένστασης πλαστότητας, εφόσον ο αναιρεσείων δεν επικαλέσθηκε ούτε προσκόμισε τα αποδεικνύοντα την πλαστότητα έγγραφα ούτε ανέφερε τους προς απόδειξη αυτής μάρτυρες, όπως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 463 ΚΠολΔ. Εφόσον δε αυτός, δεν αμφισβήτησε τη γνησιότητα της υπογραφής του στα ανωτέρω έγγραφα, καλύπτεται από το παραγόμενο αμάχητο τεκμήριο το υπερκείμενο περιεχόμενο αυτών. Επομένως το εφετείο που, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε ελεύθερα με τις άλλες αποδείξεις ως δικαστικά τεκμήρια και τα δύο ανωτέρω έγγραφα, δεν υπέπεσε στην επικαλούμενη πλημμέλεια και ο λόγος είναι αβάσιμος. Κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 106, 335 και 338 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι "πράγματα" κατά την έννοια της πρώτης από αυτές (άρθρο 559 αριθ. 8) που προτάθηκαν ή δεν προτάθηκαν, των οποίων η λήψη ή μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο ιδρύει τον προβλεπόμενο από αυτή λόγο αναιρέσεως, αποτελούν οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που θεμελιώνουν ή καταλύουν τη βάση της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως, και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, όχι δε και οι ισχυρισμοί που συνέχονται με την ιστορική αιτία της αγωγής, της ένστασης ή της αντένστασης. Επομένως, δεν ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως αν δεν λήφθηκαν υπόψη επιχειρήματα ή συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγος εφέσεως, όπως και οι νομικοί ισχυρισμοί ή η νομική επιχειρηματολογία των διαδίκων. Πράγμα αποτελούν και οι λόγοι εφέσεως, εφόσον περιέχουν αυτοτελή ισχυρισμό. Δεν στοιχειοθετείται όμως ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν ο ισχυρισμός είναι αόριστος ή μη νόμιμος η αλυσιτελής και επομένως δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ή λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. Κατ' ακολουθίαν, ο ίδιος ως άνω (δεύτερος) πρόσθετος λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, κατά το μέρος του με το οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί νοθεύσεως της από 7-4-2000 έγγραφης αίτησης του αναιρεσείοντος περί ανοίγματος του ένδικου χρηματιστηριακού λογαριασμού, τον οποίο πρόβαλε πρωτοβαθμίως και επανέφερε με λόγο εφέσεως, είναι αβάσιμος, διότι όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το εφετείο έλαβε υπόψη το σχετικό ισχυρισμό και τον απέρριψε με τις παραδοχές ότι "με την μη αμφισβητηθείσα υπογραφή του αναιρεσείοντος στο τέλος της άνω αιτήσεως καλύπτονταν ως προερχόμενο από αυτόν το κείμενο της αιτήσεως και οι συμπληρώσεις των επί μέρους ενδείξεων. Δεν είχε σημασία αν η αναγραφή του αρχικού αριθμού συσκευής φαξ του αναιρεσείοντος έγινε από τον ίδιο ή τον υπάλληλο της αναιρεσίβλητης που παρέλαβε την αίτηση τότε που την κατέθεσε στην αναιρεσίβλητη. Περαιτέρω, δεν προσβάλλεται από τον αναιρεσείοντα ως πλαστή η ως άνω υπογραφόμενη από αυτόν δήλωση ή ως νοθευθείσα από εκπρόσωπο ή υπάλληλο της αναιρεσίβλητης κατά τα άρθρα 460 επ. του ΚΠολΔ", εκτιμώντας εκ του πράγματος με τις ανωτέρω παραδοχές, ότι η εκ μέρους του αναιρεσείοντος προβολή της ένστασης πλαστότητας δεν ήταν παραδεκτή για τους προαναφερθέντες λόγους. Εξάλλου, ο ίδιος ανωτέρω λόγος κατά το μέρος του με το οποίο προβάλλεται η ίδια ανωτέρω πλημμέλεια ότι το εφετείο έλαβε υπόψη πράγματα μη προταθέντα με το να δεχθεί α)ότι δεν ήταν απαραίτητο κατόπιν αυτών να προσκομισθεί από την αναιρεσίβλητη το πρωτότυπο της αιτήσεως που είχε υπογράψει ο αναιρεσείων για το άνοιγμα του χρηματιστηριακού λογαριασμού, β)είχε ανακύψει ζήτημα από την αρχή για αναγραφή στην αίτηση του ανοίγματος του χρηματιστηριακού λογαριασμού του αναιρεσείοντος αριθμού συσκευής φαξ εν όψει της δηλωθείσης εκ μέρους του προτιμήσεως να του στέλνονται με φαξ τα πινακίδια εκτελέσεως εντολών και γ)δεν είχε σημασία αν η αναγραφή του αρχικού αριθμού συσκευής φαξ του αναιρεσείοντος έγινε από τον ίδιο ή τον υπάλληλο της αναιρεσίβλητης που το παρέλαβε, είναι απαράδεκτος, προεχόντως, διότι οι ανωτέρω αιτιάσεις, δεν αποτελούν "πράγματα" με την εκτεθείσα έννοια αλλά συμπεράσματα του δικαστηρίου προερχόμενα από την εκτίμηση των αποδείξεων. Τέλος, ως "ζητήματα", των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί απ την απόφαση τη νόμιμη βάση της, νοούνται μόνον οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνοι που τείνουν στη θεμελίωση ή την κατάλυση δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό, είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και οι μη αυτοτελείς ισχυρισμοί ή τα απλά πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα, που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως. Κατ' ακολουθίαν, ο ίδιος (δεύτερος) πρόσθετος λόγος κατά το μέρος του με το οποίο ο αναιρεσείων υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση έλλειψη νόμιμης βάσης λόγω ανεπαρκούς αιτιολογίας ως προς το ποιο ήταν και από ποια αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε το αρχικό ζήτημα που δημιουργήθηκε για την αναγραφή στην αίτηση του, του αριθμού συσκευής φαξ για τη λήψη των πινακιδίων και ως προς την ύπαρξη συναίνεσης του στην αναγραφή από υπάλληλο της αναιρεσίβλητης του ως άνω αριθμού, είναι απαράδεκτος, καθόσον οι ως άνω αιτιάσεις συνιστούν ισχυρισμούς που δεν έχουν αυτοτέλεια στην προκειμένη δίκη αλλά αποτελούν επιχειρήματα του δικαστηρίου που συνέχονται με την αξιολόγηση και τη στάθμιση των αποδείξεων. Ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.8 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως δεν στοιχειοθετείται, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, γιατί η απόρριψη αυτή σημαίνει ότι έχει ληφθεί υπόψη ο ισχυρισμός, ανεξάρτητα αν δεν έγινε δεκτός, όπως όταν η απόφαση περιλαμβάνει παραδοχές αντίθετες προς τον ισχυρισμό αυτό. Επίσης, ο λόγος αυτός δεν στοιχειοθετείται, αν ο ισχυρισμός είναι αόριστος ή μη νόμιμος ή δεν είναι ουσιώδης και ως εκ τούτου δεν ασκεί επιρροή στην έκβαση της δίκης ή δεν προτάθηκε καθόλου ή δεν προτάθηκε παραδεκτώς στο δικαστήριο της ουσίας.
Εν προκειμένω με τον τρίτο πρόσθετο λόγο και υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων μέμφεται το εφετείο ότι δεν έλαβε υπόψη α)τον αυτοτελή ισχυρισμό που πρόβαλε πρωτοβαθμίως με την αγωγή και τις προτάσεις του και επανέφερε με λόγο εφέσεως και ο οποίος ήταν ουσιώδης, διότι σε περίπτωση παραδοχής του θα είχε ως αποτέλεσμα την αύξηση του επιδικασθέντος σ' αυτόν ποσού της χρηματικής αποζημιώσεως λόγω ηθικής βλάβης, περί τελέσεως σε βάρος του από την αναιρεσίβλητη του αδικήματος της απάτης, με την χορήγηση, μέσω της από 27-11-2000 εξώδικης διαμαρτυρίας-πρόσκλησης που του απέστειλε, σε απάντηση της από 2-10-2000 δικής του ομοίας, ανακριβών στοιχείων για τη σχέση μεταξύ του κόστους των μετοχών τις οποίες αγόρασε αυτή για λογαριασμό του και των κατατεθέντων από τον ίδιο (αναιρεσείοντα) στο ταμείο της αναιρεσίβλητης χρηματικών ποσών, β)τον πρωτοβαθμίως προβληθέντα και επαναφερθέντα με λόγο εφέσεως αυτοτελή ισχυρισμό του, ότι μετά την κοινοποίηση σ' αυτόν από την αναιρεσίβλητη των τριών καταστάσεων χαρτοφυλακίου πελάτη, στις 25 Σεπτεμβρίου 2000, διαμαρτυρήθηκε με τις από 2-10-2000, 5-1-2001 και 3-12-2001 εξώδικες προσκλήσεις του για τις άνευ εντολής του διενεργηθείσες από την ίδια χρηματιστηριακές συναλλαγές, ισχυρισμός ο οποίος ήταν ουσιώδης, διότι σε περίπτωση παραδοχής του, αποκλειόταν η εκ των υστέρων συναίνεση του στις αντισυμβατικές ενέργειες της αναιρεσίβλητης, επιπλέον δε και υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 11α ΚΠολΔ, δεν έλαβε υπόψη τα ανωτέρω έγγραφα καθώς και την από 2-11-2001 αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων του ιδίου, την από 27-11-2000 εξώδικη απάντηση της αναιρεσίβλητης και το υπ' αριθμ. 9877/2-11-2001 πρακτικό συμβιβασμού ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που επικαλέσθηκε και προσκόμισε προς απόδειξη του περί διαμαρτυρίας ισχυρισμού του και γ)τον προβληθέντα πρωτοβαθμίως με την προσθήκη των προτάσεων του και επαναφερθέντα με λόγο εφέσεως ισχυρισμό του περί αοριστίας του ισχυρισμού της αναιρεσίβλητης ότι τον ενημέρωνε για την διενέργεια των χρηματιστηριακών συναλλαγών που διενεργούσε κατόπιν εντολής του, λόγω μη αναφοράς του μέσου, του χρόνου και του περιεχομένου της ενημερώσεως αυτής.
Ο λόγος αυτός, ως προς το υπό στοιχείο α' σκέλος του είναι απαράδεκτος, διότι από την επισκόπηση του αγωγικού δικογράφου, προκύπτει ότι ο υπό το ανωτέρω εκτεθέν περιεχόμενο ισχυρισμός δεν αποτέλεσε βάση της αγωγής του αναιρεσείοντος, η το πρώτον δε ιστορική αναφορά των θεμελιωτικών αυτού πραγματικών περιστατικών, χωρίς όμως επίκληση της διαπράξεως του αδικήματος της απάτης με τις πρωτόδικες προτάσεις του αναιρεσείοντος καθώς και η για πρώτη φορά με το δικόγραφο της έφεσης επίκληση σχετικής αγωγικής βάσης, ήταν απαράδεκτη και το εφετείο που δεν τον έλαβε υπόψη, δεν υπέπεσε στην επικαλούμενη πλημμέλεια. Αβάσιμος είναι επίσης ο λόγος ως προς το υπό στοιχείο β σκέλος του, διότι, ανεξαρτήτως του ότι αυτός δεν αποτελεί πράγμα κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το εφετείο έλαβε υπόψη τον περί διαμαρτυρίας του αναιρεσείοντος ισχυρισμό και τον απέρριψε, καταλήγοντας σε διαφορετικό αποδεικτικό πόρισμα από το επικαλούμενο από τον αναιρεσείοντα, δεχόμενο ότι " δεν είχε εκφράσει ο αναιρεσείων αντιρρήσεις για τις ως άνω συναλλαγές αμέσως μετά από τότε που έλαβε γνώση αυτών κατά τον ως άνω (εκτιθέμενο στην προσβαλλόμενη) τρόπο, όπως δεν διαμαρτυρήθηκε και για την πώληση στις 12-5-2000 των 5.300 μετοχών της εταιρείας ΚΥΛΙΝΔΡΟΜΥΛΟΙ ... όταν του γνωστοποιήθηκαν τα στοιχεία του 5756/12-5-2000 πινακιδίου εκτελέσεως εντολής πωλήσεως εντός κύκλου μετοχών εντός του απαραίτητου κατά τους γενικούς όρους από τους οποίους διεπόταν η μεταξύ των διαδίκων σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών χρόνου των δεκαπέντε ημερών για να εκφράσει εγγράφως τις τυχόν αντιρρήσεις αναφορικά με κάποιο από τα στοιχεία που του γνωστοποιήθηκαν και ότι για πρώτη φορά διαμαρτυρήθηκε ο αναιρεσείων με την από 4-10-2001 εξώδικη διαμαρτυρία του".
Εξάλλου, από την περιεχόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση ότι το εφετείο έλαβε υπόψη του όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι σε συνδυασμό με την κρίση του περί εναντιώσεως του αναιρεσείοντος για πρώτη φορά τον Οκτώβριο του 2000, δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία για την εκ μέρους του εφετείου συνεκτίμηση των επικαλουμένων με το λόγο αυτό εγγράφων, για τα τρία πρώτα των οποίων, γίνεται μάλιστα ρητή μνεία στην προσβαλλόμενη απόφαση και ο ίδιος λόγος κατά το σχετικό σκέλος του είναι αβάσιμος. Τέλος, απαράδεκτος είναι ο ίδιος λόγος ως προς το υπό στοιχείο γ' σκέλος του, διότι ο περί αοριστίας ισχυρισμός του αναιρεσείοντος δεν ήταν ουσιώδης και ως εκ τούτου δεν ασκούσε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, εφόσον τα περιστατικά που επικαλέσθηκε η αναιρεσίβλητη για τη θεμελίωση του ισχυρισμού της περί ενημερώσεως του αναιρεσείοντος σχετικά με την διενέργεια των χρηματιστηριακών συναλλαγών, αρκούσαν για το ορισμένο αυτού και δεν ήταν αναγκαία περαιτέρω εξειδίκευση του μέσου, του χρόνου και του περιεχομένου της ενημέρωσης αυτής, στοιχεία τα οποία άλλωστε σαφώς εξέθετε αυτή στις προτάσεις της. Επομένως το Εφετείο που παρέλειψε να απαντήσει ειδικώς επί του περί αοριστίας ισχυρισμού του αναιρεσείοντος, δεν υπέπεσε στην επικαλούμενη πλημμέλεια.
Κατά το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Ο λόγος αυτός ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα δύναμη αποδείξεως μικρότερη ή μεγαλύτερη από εκείνη που δεσμευτικά γι' αυτό (δικαστήριο) καθορίζει ο νόμος και δεν στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο, εκτιμώντας ελεύθερα τις αποδείξεις, όπως έχει δικαίωμα από το νόμο (άρθρο 340 ΚΠολΔ), αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα, που κατά νόμο έχουν την ίδια αποδεικτική δύναμη με άλλα, μεγαλύτερη βαρύτητα ή αξιοπιστία (Α.Π.212/2006). Στη προκειμένη περίπτωση με το τέταρτο πρόσθετο λόγο από τον αριθ. 12 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. ο αναιρεσείων προβάλλει, κατ' εκτίμηση, την αιτίαση ότι το Εφετείο δέχθηκε ότι η αναιρεσίβλητη προέβη στη διενέργεια των αναφερομένων στην απόφαση χρηματιστηριακών συναλλαγών κατόπιν εντολών του, λαμβάνοντας υπόψη ως ιδιωτικά έγγραφα τα προσκομισθέντα από εκείνη προς απόδειξη του ισχυρισμού της πινακίδια εκτελέσεως εντολών, στα οποία προσέδωσε πλήρη αποδεικτική δύναμη, αν και δεν έφεραν την υπογραφή του χρηματιστηριακού εκπροσώπου της ως εκδότη τους. Ο λόγος είναι αβάσιμος, διότι όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης το εφετείο για το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος περί υπάρξεως εντολών εκ μέρους του αναιρεσείοντος για την διενέργεια των αναφερομένων στην αιτιολογία του χρηματιστηριακών συναλλαγών, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε ελεύθερα κατά την κυριαρχική του κρίση, μαζί με τις λοιπές αποδείξεις τα ως άνω πινακίδια εκτελέσεως εντολών, προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων και δεν εκτίμησε αυτά ως ιδιωτικά έγγραφα από τα οποία προέκυπτε άμεση απόδειξη επί του ως άνω αποδεικτέου θέματος. Με τον ίδιο πρόσθετο λόγο, κατά το δεύτερο μέρος του και υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 11 α ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο διότι για το σχηματισμό του ως άνω αποδεικτικού του πορίσματος περί διενέργειας των αμφισβητουμένων χρηματιστηριακών συναλλαγών κατόπιν εντολής του προς την αναιρεσίβλητη, έλαβε υπόψη μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα και συγκεκριμένα α)μη συμπληρωμένα από τους υπαλλήλους της αναιρεσίβλητης τριπλότυπα βιβλιάρια εντολών και β)πινακίδια εκτελέσεως εντολών χωρίς υπογραφή του χρηματιστηριακού εκπροσώπου της αναιρεσίβλητης. Ο λόγος ως προς μεν την υπό στοιχείο α αιτίαση, είναι απαράδεκτος, ως στηριζόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, διότι όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το εφετείο κατέληξε στο ως άνω αποδεικτικό του πόρισμα, όχι με βάση τα ως άνω τριπλότυπα βιβλιάρια εντολών, τα οποία έκρινε ότι δεν είχαν συμπληρωθεί από τους υπαλλήλους της αναιρεσίβλητης, αλλά συνεκτιμώντας για την απόδειξη του περιστατικού αυτού καταθέσεις μαρτύρων και έγγραφα, δεχόμενο ειδικότερα ότι "δεν αποκλειόταν η απόδειξη του γεγονότος ότι ο αναιρεσίβλητος είχε δώσει τις πιο πάνω εντολές για την αγορά και πώληση αυτών των μετοχών από το ότι δεν συμπληρώθηκαν πινακίδια συναλλαγών από τριπλότυπο βιβλιάριο εντολών στα οποία να αναγράφονταν οι διδόμενες από τον αναιρεσείοντα ως πελάτη εντολές για κάθε συγκεκριμένη συναλλαγή", ως προς δε την υπό στοιχείο β' αιτίαση, διότι τα πινακίδια εκτέλεσης εντολών, το εφετείο έλαβε υπόψη προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εφόσον, κατά τα αναφερθέντα στην πρώτη μείζονα σκέψη της παρούσης, ήταν επιτρεπτή η απόδειξη του γεγονότος αυτού με μάρτυρες και συναφώς και με δικαστικά τεκμήρια.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 270 παρ. 2 εδάφ. α' και β' Κ.Πολ.Δ, όπως ήδη ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους με εκείνη του άρθρου 12 του ν. 2915/2001 από 1-1-2002 (άρθρο 15 του ν. 2943/2001), στις υποθέσεις που εκδικάζονται κατά την τακτική διαδικασία ενώπιον των πρωτοβάθμιων δικαστηρίων (ειρηνοδικείων, μονομελών και πολυμελών πρωτοδικείων), λαμβάνοντας υπόψη τόσο αποδεικτικά μέσα που πληρούν τους όρους του νόμου, σύμφωνα με την προβλεπόμενη αποδεικτική αξία του καθενός, όσο και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, τα οποία, με την επιφύλαξη των άρθρων 393 και 394 Κ.Πολ.Δ, δηλαδή μόνο εφόσον είναι επιτρεπτή η εμμάρτυρη απόδειξη, εκτιμώνται και αξιολογούνται ελεύθερα, όχι απλώς επικουρικά, αλλά παράλληλα με τα πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα, αφού αυτή είναι η πραγματική έννοια του όρου "συμπληρωματικά" στην παρ. 2 εδάφ. β του αμέσως πιο πάνω άρθρου 270. Έτσι, στην πρωτοβάθμια τακτική διαδικασία λαμβάνονται υπόψη, αδιακρίτως πλέον, και έγγραφα αχρονολόγητα, ανεπικύρωτα, άκυρα και μη συντεταγμένα κατ' αποδεικτικό τύπο, καθώς και ιδιωτικά ανυπόγραφα ή υπέρ του εκδότη τους, γενικά δε κάθε είδους έγγραφα. Δεν λαμβάνονται υπόψη μόνο τα πλαστά ή μη γνήσια έγγραφα, γιατί δεν συγχωρείται η χρησιμοποίηση ψευδών αποδεικτικών στοιχείων και ένορκες βεβαιώσεις για τις οποίες δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη νομική διαδικασία (άρθρο 270 παρ. 2 εδάφ. γ' Κ.Πολ.Δ). Εξάλλου, κατά το άρθρο 339 του ΚΠολΔ, μεταξύ των αποδεικτικών μέσων περιλαμβάνονται και τα δικαστικά τεκμήρια, η χρήση των οποίων, όπως προκύπτει από το άρθρο 395 του ΚΠολΔ, επιτρέπεται, όταν δεν αποκλείεται, αλλά επιτρέπεται, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 393 και 394 του ΚΠολΔ, η απόδειξη με μάρτυρες. Τα τεκμήρια μπορούν να συναχθούν από το δικαστή από οπουδήποτε, επομένως και από έγγραφα ανεπίσημα ή ανυπόγραφα ή ανεπικύρωτα.
Συνεπώς, όταν είναι επιτρεπτή η απόδειξη με μάρτυρες και συναφώς και με δικαστικά τεκμήρια, δεν ιδρύεται ο από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. α του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης. Με τον πέμπτο πρόσθετο λόγο αναίρεσης, ο αναιρεσείων προβάλλει αιτίαση από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. α του ΚΠολΔ για λήψη υπόψη από το Εφετείο αποδεικτικών μέσων που ο νόμος δεν επιτρέπει, ισχυριζόμενος ειδικότερα α) ότι το Εφετείο δεν είχε τη δυνατότητα να λάβει υπόψη μόνο αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου και συγκεκριμένα ανυπόγραφα πινακίδια, καταστάσεις και έγγραφα και β) ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη τα ως άνω μη πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα, χωρίς να επιτρέπεται για τη συγκεκριμένη υπόθεση η εμμάρτυρη απόδειξη και χωρίς να αναφέρει στην προσβαλλόμενη απόφαση του ότι επειδή δεν πείσθηκε από τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα, έλαβε υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. Όπως, όμως, προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζομένου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης, τα ως άνω έγγραφα και πινακίδια έλαβε υπόψη το Εφετείο για τη διαπίστωση της ύπαρξης ή μη εντολής του αναιρεσιβλήτου για τη διενέργεια και εκτέλεση των αμφισβητουμένων χρηματιστηριακών εργασιών και τη σχετική ενημέρωση αυτού ως προς την πορεία και εξέλιξη των εργασιών αυτών, δηλαδή για γεγονότα για τα οποία επιτρεπόταν, όπως και έγινε, η απόδειξη και με μάρτυρες. Επομένως, ήταν κατά νόμο επιτρεπτή η λήψη υπόψη των αποδεικτικών αυτών μέσων, ούτε απαιτούνταν για την παραδεκτή λήψη υπόψη αυτών- να αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι αυτά λαμβάνονται συμπληρωματικά υπόψη. Ως εκ τούτου ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. Περαιτέρω, ο ίδιος πρόσθετος λόγος, κατά το μέρος του με το οποίο υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 11α ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο για λήψη υπόψη εγγράφων που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, σύμφωνα με το άρθρο 270 παρ. 2 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το ν. 2915/2001, διάταξη, η οποία όμως, δεν ίσχυε κατά τον χρόνο κατάρτισης της από 7-4-2000 σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και κατά το χρόνο εκτέλεσης των επίδικων χρηματιστηριακών συναλλαγών που διενεργήθηκαν κατά το χρονικό διάστημα από 18-4-2000 έως 18-8-2000, είναι αβάσιμος, διότι η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 270 παρ. 2 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της με το ν. 2915/2001, εφαρμόζεται και στις υποθέσεις που δικάζονται στο Πολυμελές Πρωτοδικείο, η πρώτη συζήτηση των οποίων έχει ορισθεί μετά την 1-1-2002 (άρθρο 22 του ν. 2915/2001 και 15 του ν. 2943/2001). Όπως δε προκύπτει από την επισκόπηση των προσκομιζομένων αντιγράφων της αγωγής και της υπ' αριθμ. 3160/2004 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η πρώτη συζήτηση της αγωγής του αναιρεσείοντος προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο της 6-11-2002, οπότε και αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 14-1-2004 και στη συνέχεια για τη δικάσιμο της 21-1-2004, οπότε και συζητήθηκε. Με τον μοναδικό πρόσθετο λόγο του από 8-10-2007 ιδιαιτέρου δικογράφου ο αναιρεσείων υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ, μέμφεται το Εφετείο ότι δεν έλαβε υπόψη τον κατ' αντένσταση προβληθέντα πρωτοβαθμίως και επαναφερθέντα με λόγο εφέσεως ισχυρισμό του περί ακυρότητας του Γ. 1.6 συμβατικού όρου τον οποίο επικαλέσθηκε η αναιρεσίβλητη, και κατά το περιεχόμενο του οποίου "το πινακίδιο εκτελέσεως εντολής συνιστά πλήρη απόδειξη για τη διενέργεια της χρηματιστηριακής συναλλαγής", λόγω αντιθέσεως του προς το άρθρο 2 παρ. 7 του ν. 2251/1999 καθόσον αντιστρέφει σε βάρος του το βάρος του αποδείξεως και περιορίζει υπέρμετρα τα αποδεικτικά μέσα άλλως λόγω αντιθέσεως του προς τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, καθόσον τα πινακίδια εκδίδονταν μονομερώς από την αναιρεσίβλητη δεν φέρουν την υπογραφή του και δεν ελάμβανε γνώση αυτών κατά τον χρόνο εκδόσεως τους. Ο λόγος είναι απαράδεκτος ως αλυσιτελής, διότι όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και αναφέρθηκε στην πρώτη μείζονα σκέψη της παρούσας, το εφετείο, για το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος, δεν εκτίμησε τα εν λόγω πινακίδια εντολής ως παρέχοντα πλήρη απόδειξη αλλά τα συνεκτίμησε ως δικαστικά τεκμήρια μαζί με τις λοιπές αποδείξεις. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.
ΠΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 18-12-2006 αίτηση και τους με ιδιαίτερα δικόγραφα από 7-10-2007 και 8-10-2007 ασκηθέντες πρόσθετους λόγους του Γ. Β., για αναίρεση της υπ' αριθμ. 8994/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 15 Σεπτεμβρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 4 Ιανουαρίου 2011.


 

                                                                                                                ΣΤΕΓΑΣΤΙΚΑ ΔΑΝΕΙΑ – ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΟΣ ΟΡΟΣ ΣΥΝΑΛΛΑΓΩΝ


Ο δανειστής κατέβαλε σήμερα στον οφειλέτη το συνολικό ποσό του δανείου, ο δε οφειλέτης δηλώνει ότι το αφήνει στο δανειστή, σε άτοκο λογαριασμό, στο όνομα ενός εκάστου για το αντίστοιχο ποσό που χορηγείται στον καθένα από αυτούς, ο δανειστής αποδέχεται την κατάθεση αυτή και δηλώνει ότι θα καταβάλει το ποσό του δανείου, έχει διατυπωθεί εκ των προτέρων από το εναγόμενο για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων τοκοχρεολυτικών, στεγαστικών δανείων και επομένως αποτελεί γενικό όρο συναλλαγών. Το γεγονός αυτό αποδεικνύεται από το ότι ο σχετικός όρος περιλαμβάνεται στο έντυπο τμήμα των προσκομιζομένων συμβάσεων, συνεπώς δεν αποτελεί αντικείμενο διαπραγματεύσεων. Ο γενικός αυτός όρος συναλλαγών είναι άκυρος ως καταχρηστικός κατ' άρθρο 6 παρ. 2 του ν. 2251/1994, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, καθόσον διαταράσσει την ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή. Με τον όρο αυτό οι δανειολήπτες υποχρεούνται να καταβάλουν τίμημα (τόκο) για υπηρεσία (προϊόν δανείου) που δεν τους έχει παρασχεθεί. Ειδικότερα, ο όρος αυτός ορίζει πλασματική εκταμίευση του δανείου (το προϊόν του οποίου στην πραγματικότητα παραμένει στη διάθεση του εναγόμενου) απλά και μόνο για να ενεργοποιηθούν οι υποχρεώσεις του δανειολήπτη, δηλαδή η καταβολή τόκων, χωρίς μάλιστα να μεριμνά για τον περιορισμό της επιβάρυνσης του δανειολήπτη με το συνυπολογισμό του οφέλους, που έχει το εναγόμενο από την κατοχή του προϊόντος του δανείου. – Άρειος Πάγος 7/2011 (Τμήμα Α1’ Πολιτικό)

Πρόεδρος: Εμμανουήλ Καλούδης
Εισηγητής: Γεώργιος Γεωργέλλης
Δικηγόροι: Μελίνα Μουζουράκη

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 "περί προστασίας των καταναλωτών", όπως είχε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 10 παρ. 24 στοιχ. β του ν. 2741/1999, οι γενικοί όροι των συναλλαγών, δηλαδή οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για αόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα την υπέρμετρη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή, όπως είναι και ο πελάτης της τράπεζας, στον οποίο αυτή, χωρίς ουσιαστική διαπραγμάτευση, αλλά με βάση προδιατυπωμένους όρους, χορηγεί, εκτός των άλλων, καταναλωτικά, ή στεγαστικά δάνεια. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας τέτοιου γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται. Ο περιέχων τη διάταξη αυτή νόμος 2251/1994 αποτελεί ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5-4-1993 "σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες συμβάσεων που συνάπτονται με τους καταναλωτές". Στο άρθρο 3 παρ. 1 της εν λόγω οδηγίας ορίζεται, ότι "ρήτρα σύμβασης που δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, θεωρείται καταχρηστική, όταν, παρά την απαίτηση της καλής πίστης, δημιουργείται εις βάρος του καταναλωτή ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των μερών, τα απορρέοντα από τη σύμβαση". Η ρύθμιση της παρ. 6 του άρθρου 2 του ν. 2251/1994 αποτελεί εξειδίκευση της γενικής αρχής του άρθρου 281 του ΑΚ, κατά την οποία απαγορεύεται η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος ή η κατάχρηση ενός θεσμού, όπως είναι η συμβατική ελευθερία. Η ανωτέρω παράγραφος στην αρχική της διατύπωση χρησιμοποιούσε τον όρο "υπέρμετρη διατάραξη" της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, αποκλίνοντας έτσι φραστικά από τη διατύπωση του άρθρου 3 παρ. 1 της ανωτέρω Οδηγίας, η οποία ομιλεί για "σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των μερών". Στενή γραμματική ερμηνεία του όρου "υπέρμετρη διατάραξη" θα οδηγούσε σε σημαντικό περιορισμό της δυνατότητας ελέγχου του περιεχομένου των γενικών όρων των συναλλαγών (Γ.Ο.Σ.) και συνεπώς σε μειωμένη προστασία του καταναλωτή έναντι εκείνης της Οδηγίας. Η ανάγκη της σύμφωνης με την Οδηγία ερμηνείας του εθνικού δικαίου, επιβάλλει, ο όρος "υπέρμετρη διατάραξη" να εκληφθεί, διασταλτικά ερμηνευόμενος, ότι σημαίνει "ουσιώδη ή σημαντική" διατάραξη. Η ανάγκη αυτή εναρμονισμένης δηλαδή προς την οδηγία ερμηνείας, επιβάλλει να δοθεί η ίδια έννοια μέσω τελολογικής συστολής, στον όρο "διατάραξη" και μετά την απάλειψη του όρου "υπέρμετρη" στην οποία προέβη ο νεότερος νομοθέτης με το άρθρο 10 παρ. 24 στοιχ. β' του ν. 2741/1999 και συνεπώς και μετά την τροποποίηση αυτή, προϋπόθεση της καταχρηστικότητας κάποιου Γ.Ο.Σ. είναι, η με αυτόν "ουσιώδης ή σημαντική" διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας (Ολ. ΑΠ 6/2006). Περαιτέρω, εκτός από την ανωτέρω γενική ρήτρα για την καταχρηστικότητα των Γ.Ο.Σ. που συνεπάγονται διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας, στην παράγραφο 7 του άρθρου 2 του ν. 2251/1994 απαριθμούνται ενδεικτικώς και τριάντα μία περιπτώσεις γενικών όρων που θεωρούνται άνευ ετέρου (per se) καταχρηστικοί, χωρίς ως προς αυτούς να ερευνάται η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας, αφού αυτοί θεωρούνται κατ' αμάχητο τεκμήριο ότι έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα. Η σωρευτική, εφαρμογή από το δικαστήριο των παραγράφων 6 και 7 του άρθρου 2 του ν. 2251/1994, επιβάλλεται δεν αποκλείεται, καθώς η επίκληση του γενικού αξιολογικού κριτηρίου "της διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή" είναι δυνατό να έχει αξία και χρησιμότητα για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και αόριστων αξιολογικών κριτηρίων που χρησιμοποιεί ο νόμος στις επί μέρους περιπτώσεις του ενδεικτικού καταλόγου. Εξάλλου και οι περιγραφόμενες από το νόμο ειδικές περιπτώσεις, κατ' αμάχητο τεκμήριο, καταχρηστικότητας, αποτελούν ενδείκτες που καθοδηγούν στην ερμηνεία της γενικής ρήτρας και συγκεκριμένα της έννοιας της διατάραξης της συμβατικής ισορροπίας. Μεταξύ των καθοδηγητικών αρχών που συνάγονται από τις ειδικές αυτές περιπτώσεις είναι και η αρχή της διαφάνειας, η αρχή της απαγόρευσης της χωρίς λόγο ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής ή των επί μέρους στοιχείων της στην απόλυτη κρίση του προμηθευτή, καθώς και η αρχή της απαγόρευσης της εκ των προτέρων, χωρίς σπουδαίο λόγο, δέσμευσης του καταναλωτή, να μην ασκήσει κατά την λειτουργία και εξέλιξη της σύμβασης, νόμιμα δικαιώματα του έναντι του προμηθευτή. Ειδικότερα, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, η οποία ρητά διατυπώνεται και στο άρθρο 5 της Οδηγίας, οι Γ.Ο.Σ. πρέπει να είναι διατυπωμένοι με τρόπο σαφή και κατανοητό, ώστε ο καταναλωτής να είναι σε θέση να διαγνώσει εκ των προτέρων κρίσιμα στοιχεία ή μεγέθη της σύμβασης, όπως τη διάρκεια της και τα μεγέθη που περικλείονται στη βασική σχέση παροχής και αντιπαροχής. Η σχέση αυτή παροχής και αντιπαροχής, ενώ καταρχήν δε λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα κάποιου Γ.Ο.Σ., εντούτοις, σύμφωνα και με το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας, ελέγχεται εάν ο σχετικός όρος δεν είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό, εάν δηλαδή έχει παραβιασθεί η αρχή της διαφάνειας (Ολ. Α.Π.14/2007). Στη προκειμένη περίπτωση το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών που δίκασε ως Εφετείο δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αυτού κρίση τα εξής: Ο πρώτος ενάγων, δημόσιος υπάλληλος, συνήψε με το εναγόμενο την από 21.5.2001 σύμβαση τοκοχρεολυτικού ενυπόθηκου δανείου, ποσού 88.041,09 ευρώ, για την ανέγερση πρώτης κατοικίας. Το επιτόκιο τον δανείου συμφωνήθηκε σε 5,75% ετησίως και η εξόφληση ορίστηκε να γίνει σε 60 ίσες εξαμηνιαίες τοκοχρεολυτικές δόσεις ποσού 3.096,49 ευρώ η κάθε μία, που θα καταβάλλονταν στις 30 Ιουνίου και στις 31 Δεκεμβρίου κάθε έτους. Η δε περίοδος της τοκοχρεολυτικής εξόφλησης του δανείου άρχιζε την 1.7.2001, οπότε και άρχιζε να ισχύει η μηνιαία παρακράτηση από τις εκχωρούμενες αποδοχές του πρώτου ενάγοντος ποσού 419,20 ευρώ. Ο δεύτερος ενάγων, επίσης δημόσιος υπάλληλος, συνήψε με το εναγόμενο την από 6.12.2002 σύμβαση τοκοχρεολυτικού ενυπόθηκου δανείου, ποσού 76.000 ευρώ, για την ανέγερση πρώτης κατοικίας. Το επιτόκιο του δανείου συμφωνήθηκε σε 5,20% ετησίως και η εξόφλησή του ορίστηκε να γίνει σε 60 ίσες εξαμηνιαίες τοκοχρεολυτικές δόσεις ποσού 2.515,20 ευρώ η κάθε μία, που θα καταβάλλονταν στις 30 Ιουνίου και στις 31 Δεκεμβρίου κάθε έτους. Η δε περίοδος της τοκοχρεολυτικής εξόφλησης του δανείου άρχιζε την 1.1.2003, οπότε και άρχιζε να ισχύει η μηνιαία παρακράτηση από τις εκχωρούμενες αποδοχές του δεύτερου ενάγοντος ποσού 419,20 ευρώ. Ο τρίτος ενάγων, επίσης δημόσιος υπάλληλος, συνήψε με το εναγόμενο την από 7.5.1999 σύμβαση τοκοχρεολυτικού ενυπόθηκου δανείου, ποσού 44.020,54 ευρώ, για την ανέγερση πρώτης κατοικίας. Το επιτόκιο του δανείου συμφωνήθηκε σε 7,50% ετησίως και η εξόφληση ορίστηκε να γίνει σε 60 ίσες εξαμηνιαίες τοκοχρεολυτικές δόσεις ποσού 1.854,44 ευρώ η κάθε μία, που θα καταβάλλονταν στις 30 Ιουνίου και στις 31 Δεκεμβρίου κάθε έτους. Η δε περίοδος της τοκοχρεολυτικής εξόφλησης του δανείου άρχιζε την 1.7.1999, οπότε και άρχιζε να ισχύει η μηνιαία παρακράτηση από τις εκχωρούμενες αποδοχές του τρίτου ενάγοντος ποσού 309,08 ευρώ. Η καταβολή του δανείου σε καθένα από τους ενάγοντες συμφωνήθηκε να γίνει βάσει της παραγράφου 8 εδάφ. β και των τριών συμβάσεων που όριζε: Ο δανειστής (εναγόμενο) κατέβαλε σήμερα (ημέρα καταρτίσεως της κάθε σύμβασης) το συνολικό ποσό του δανείου, ο δε οφειλέτης (καθένας από τους ενάγοντες) δηλώνει ότι το αφήνει στο δανειστή, σε άτοκο λογαριασμό, στο όνομα ενός εκάστου για το αντίστοιχο ποσό που χορηγείται στον καθένα από αυτούς. Ο δανειστής αποδέχεται την κατάθεση αυτή και δηλώνει ότι θα καταβάλει το ποσό του δανείου στους οφειλέτες ως εξής: Ι. ποσοστό τριάντα τοις εκατό για προκαταβολή, με την υπογραφή της σύμβασης και υπό τον όρο ότι ασφαλίζεται από την αξία του ακινήτου και ΙΙ. Τα υπόλοιπα εβδομήντα εκατοστά με την προσκόμιση πιστοποίησης περί των εργασιών που έχουν γίνει και της αξίας αυτών, που Θα συντάξει μηχανικός από αυτούς που έχει διορίσει το Δ.Σ. του δανειστή ή μηχανικός της Δ.Τ.Υ. ή της πολεοδομίας του Νομού αρμόδια θεωρημένη. Για την κάλυψη της προκαταβολής, θα αφαιρείται από το ποσό κάθε πληρωμής ποσοστό 30% ή και παραπάνω. Για το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από κάθε καταβολή μέχρι την ημερομηνία που αρχίζει η περίοδος της τοκοχρεολυτικής δόσης ο οφειλέτης υποχρεούται να καταβάλει ή ο δανειστής δικαιούται να παρακρατεί υπέρ αυτού τον απλό καθαρό τόκο που αναλογεί στο ποσό της καταβολής με ετήσιο επιτόκιο το ίδιο του δανείου, μετά την αφαίρεση του προεξοφλήματος του τόκου. Σύμφωνα με τα παραπάνω, τα ποσά των δανείων καταβλήθηκαν στους ενάγοντες ως εξής και συγκεκριμένα α) στον πρώτο ενάγοντα στις 5.6.2001 ποσό 8.950,84 ευρώ, στις 9.8.2001 ποσό 19.075,57 ευρώ, την 1.10.2001 ποσό 15.113,72 ευρώ, στις 20.1 1.2001 ποσό 10.711,67 ευρώ, στις 19.2.2002 ποσό 12.970 ευρώ και στις 22.4.2002 ποσό 21.219,29 ευρώ, β) στον δεύτερο ενάγοντα στις 18.12.2002 ποσό 22.800 ευρώ, στις 24.6.2003 ποσό 11.700 ευρώ, στις 25.7.2003 ποσό 27.000 και στις 23.12.2003 ποσό 14.500 ευρώ, και γ) στον τρίτο ενάγοντα στις 15.6.1999 ποσό 12.179,02 ευρώ, στις 11.10.1999 ποσό 9.684,52 ευρώ, στις 14.3.2000 ποσό 8.950,84 ευρώ και στις 17.5.2000 ποσό 13.206,16 ευρώ. Το εναγόμενο δε σε εφαρμογή της παραπάνω αναφερόμενης παραγράφου 8 των συμβάσεων αξίωσε και έλαβε από τον κάθε ενάγοντα τόκους από την ημέρα καταρτίσεως της αντίστοιχης συμβάσεως μέχρι την ημέρα καταβολής των παραπάνω επί μέρους ποσών των δανείων για ποσά του δανείου, τα οποία δεν είχαν εκταμιευθεί και συνεπώς δεν είχαν καταβληθεί στους ενάγοντες αλλά παρέμεναν στον προβλεπόμενο από τη σύμβαση άτοκο λογαριασμό, που τηρούσε το εναγόμενο για κάθε ενάγοντα. Συγκεκριμένα, ο πρώτος ενάγων, του οποίου η σύμβαση καταρτίστηκε στις 21.52001 με ετήσιο επιτόκιο 5,75%, κατέβαλε τα ακόλουθα ποσά τόκων για κεφάλαιο πού δεν του είχε χορηγηθεί, ήτοι Α] για κεφάλαιο 19.075,57 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 21.5.2001 έως 9.8.2001 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 237,64 ευρώ, Β] για κεφάλαιο 15.113,72 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 21.5.2001 έως 1.10.2001 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 313,82 ευρώ, Γ] για κεφάλαιο 10.711,67 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 21.5.2001 έως 20.11.2001 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 306,25 ευρώ, Δ] για κεφάλαιο 12.970 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 21.5.2001 έως 19.2.2002 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 555,18 ευρώ και Ε] για κεφάλαιο 21.219,29 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 21.5.2001 μέχρι 22.4.2002 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 1.118,43 ευρώ και συνολικά κατέβαλε τόκους για κεφάλαιο που δεν του είχε καταβληθεί ύψους 2.531,32 ευρώ. Ο δεύτερος ενάγων, του οποίου η σύμβαση καταρτίστηκε στις 6.12.2002 με ετήσιο επιτόκιο 5,20 %, κατέβαλε τα ακόλουθα ποσά τόκων για κεφάλαιο που δεν του είχε χορηγηθεί, ήτοι Α] για κεφάλαιο 11.700 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 6.12.2002 μέχρι 24.6.2003 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 332,93 ευρώ, Β] για κεφάλαιο 27.000 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 6.12.2002 μέχρι 25.7.2003 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 889,20 ευρώ, Γ] για κεφάλαιο 4.500 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 6.12.2002 μέχρι 23.12.2003 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 787,51 ευρώ και συνολικά κατέβαλε τόκους για κεφάλαιο που δεν του είχε καταβληθεί ύψους 2.009,64 ευρώ. Ο τρίτος ενάγων, του οποίου η σύμβαση καταρτίστηκε στις 7.5.1999 με ετήσιο επιτόκιο 7,50%, κατέβαλε τα ακόλουθα ποσά τόκων για κεφάλαιο που δεν του είχε χορηγηθεί, ήτοι Α] για κεφάλαιο 9.684,52 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 7.5.1999 μέχρι 11.10.1999 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 369,22 ευρώ, Β] για κεφάλαιο 8.950,84 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 7.5.1999 μέχρι 14.3.2000 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκος 570,61 ευρώ και Γ] για κεφάλαιο 13.206,16 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 7.5.1999 μέχρι 17.5.2000 οπότε έγινε η καταβολή, κατέβαλε τόκους 1.017,98 ευρώ και συνολικά κατέβαλε" τόκους για κεφάλαιο που δεν του είχε καταβληθεί ύψους 1.957,81 ευρώ. Τόσο το ύψος των προαναφερόμενων ποσών όσο και η καταβολή τους δεν αμφισβητείται από το εναγόμενο.
Περαιτέρω, η παράγραφος 8 των παραπάνω συμβάσεων κατά την οποία ο δανειστής κατέβαλε σήμερα στον οφειλέτη το συνολικό ποσό του δανείου, ο δε οφειλέτης δηλώνει ότι το αφήνει στο δανειστή, σε άτοκο λογαριασμό, στο όνομα ενός εκάστου για το αντίστοιχο ποσό που χορηγείται στον καθένα από αυτούς, ο δανειστής αποδέχεται την κατάθεση αυτή και δηλώνει ότι θα καταβάλει το ποσό του δανείου, έχει διατυπωθεί εκ των προτέρων από το εναγόμενο για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων τοκοχρεολυτικών, στεγαστικών δανείων και επομένως αποτελεί γενικό όρο συναλλαγών. Το γεγονός αυτό αποδεικνύεται από το ότι ο σχετικός όρος περιλαμβάνεται στο έντυπο τμήμα των προσκομιζομένων συμβάσεων, συνεπώς δεν αποτελεί αντικείμενο διαπραγματεύσεων. Ο γενικός αυτός όρος συναλλαγών είναι άκυρος ως καταχρηστικός κατ' άρθρο 6 παρ. 2 του ν. 2251/1994, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, καθόσον διαταράσσει την ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή. Με τον όρο αυτό οι δανειολήπτες υποχρεούνται να καταβάλουν τίμημα (τόκο) για υπηρεσία (προϊόν δανείου) που δεν τους έχει παρασχεθεί. Ειδικότερα, ο όρος αυτός ορίζει πλασματική εκταμίευση του δανείου (το προϊόν του οποίου στην πραγματικότητα παραμένει στη διάθεση του εναγόμενου) απλά και μόνο για να ενεργοποιηθούν οι υποχρεώσεις του δανειολήπτη, δηλαδή η καταβολή τόκων, χωρίς μάλιστα να μεριμνά για τον περιορισμό της επιβάρυνσης του δανειολήπτη με το συνυπολογισμό του οφέλους, που έχει το εναγόμενο από την κατοχή του προϊόντος του δανείου. Το όφελος συνίσταται αφενός στο ότι α) το ποσό τον δανείου παραμένει στο δανειστή, σε λογαριασμό του οφειλέτη, ο οποίος, ωστόσο, είναι άτοκος και β) στην ουσία τοκίζονται για δεύτερη φορά τα καταβαλλόμενα ποσά του δανείου, δοθέντος ότι σε κάθε μία από τις προαναφερόμενες συμβάσεις έχει ορισθεί περίοδος τοκοχρεωλυτικής εξόφλησης του δανείου, ήτοι έχει ήδη υπολογισθεί ο τόκος και έχει συμπεριληφθεί στις ίσες εξαμηνιαίες τοκοχρεολυτικές δόσεις. Και ενώ στον ίδιο όρο προβλέπεται ότι για το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από κάθε καταβολή μέχρι την ημερομηνία που αρχίζει η περίοδος της τοκοχρεωλυτικής δόσης ο οφειλέτης της υποχρεούται να καταβάλει ή ο δανειστής δικαιούται να παρακρατεί υπέρ αυτού τον απλό καθαρό τόκο που αναλογεί στο ποσό της καταβολής με ετήσιο επιτόκιο το ίδιο του δανείου, μετά την αφαίρεση του προεξοφλήματος του τόκου, το εναγόμενο έλαβε τόκους για καταβολές ποσών που έγιναν μετά την ημερομηνία που αρχίζει η περίοδος της τοκοχρεωλυτικής δόσης. Συγκεκριμένα, ενώ συμφωνήθηκε η τοκοχρεολυτική εξόφληση του δανείου να αρχίσει την 1.7.2001 για τον πρώτο ενάγοντα, την 1.1.2003 για το δεύτερο ενάγοντα και την 1.7.1999 για τον τρίτο ενάγοντα, οι καταβληθέντες τόκοι δεν υπολογίστηκαν επί του χρονικού διαστήματος που μεσολαβεί από κάθε καταβολή μέχρι τις προαναφερόμενες ημερομηνίες αλλά για μεταγενέστερες καταβολές από αυτές, ήτοι για αυτές που έλαβαν χώρα στις 9.8.2001, 1.10.2001, 20.11,2001, 19.2.2002 και 22.4.2002 αναφορικά με τον πρώτο ενάγοντα, στις 24.6.2003, 25.7.2003 και 23.12.003 αναφορικά με τον δεύτερο ενάγοντα και στις 11.10.1999, 14.3.2000 και 17.5.2000 αναφορικά με τον τρίτο ενάγοντα. Η καταχρηστικότητα του παραπάνω όρου λόγω διαταράξεως της ισορροπίας υποχρεώσεων και δικαιωμάτων μεταξύ των συμβαλλομένων ενισχύεται αν ληφθεί υπόψη η φύση του παρεχόμενου με τη συγκεκριμένη σύμβαση αγαθού, δηλαδή αν ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι μεταξύ των σκοπών του εναγομένου που είναι Ν.Π.Δ.Δ εποπτευόμενο από τον Υπουργό Οικονομικών και ειδικότερα χρηματοπιστωτικός και διαχειριστικός οργανισμός με κοινωνικό χαρακτήρα, περιλαμβάνεται η στήριξη της στεγαστικής πολιτικής του Κράτους με τη χορήγηση χαμηλότοκων δανείων για απόκτηση, ανέγερση και επισκευή πρώτης κατοικίας σε υπαλλήλους ή συνταξιούχους τον Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας. Ο ισχυρισμός του εναγόμενου ότι ο παραπάνω όρος δεν είναι καταχρηστικός αλλά προστατεύει τον σκοπό του δανείου, που είναι η απόκτηση πρώτης κατοικίας και αποκλείει τη δυνατότητα χρησιμοποίησης του προϊόντος του δανείου για άλλους σκοπούς δικαιολογεί μόνο την τμηματική καταβολή του δανείου και όχι την καταβολή από τους ενάγοντες τόκων για το τμήμα του προϊόντος του δανείου, που δεν έχει καταβληθεί. Σε καμία δε περίπτωση, η εξάρτηση της εκταμίευσης του υπόλοιπου τμήματος του 70%ο του δανείου από τον δανειολήπτη και όχι από τον δανειοδότη, καθόσον αυτό θα εκταμιευθεί με την προσκόμιση πιστοποίησης του αρμόδιου μηχανικού για τις πραγματοποιηθείσες εργασίες, δεν συνεπάγεται και την υποχρέωση του δανειολήπτη να καταβάλει τόκους για μη καταβεβλημένα ποσά δανείου. Πέρα των παραπάνω όμως, ο σχετικός όρος των επιδίκων συμβάσεων είναι άκυρος ως καταχρηστικός και για τον πρόσθετο λόγο ότι δεν τηρεί την αρχή της διαφάνειας, που πρέπει να διέπει, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, τους γενικούς όρους συναλλαγών. Και αυτά γιατί με το να καθορίζει υποχρέωση των εναγόντων-δανειοληπτών να καταβάλουν τόκους για προϊόν του δανείου, το οποίο δεν τους έχει καταβληθεί, μεταβάλλει κατά τρόπο ανεπίτρεπτο και αδιαφανή το επιτόκιο του δανείου, με αποτέλεσμα οι δανειολήπτες να μη γνωρίζουν κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, όπως απαιτεί ο νόμος το επιτόκιο, με το οποίο τελικά έχουν δανειστεί, δεδομένου ότι στην ουσία τοκίζονται για δεύτερη φορά τα καταβαλλόμενα ποσά του δανείου.
Με βάση αυτά το ανωτέρω Δικαστήριο απέρριψε ως αβάσιμη την έφεση του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος κατά της εκκληθείσας υπ' αριθ. 1376/2006 απόφασης του Ειρηνοδικείου Αθηνών, η οποία είχε κρίνει όμοια και είχε δεχθεί κατά ένα μέρος την αγωγή των εναγόντων και υποχρέωσε το εναγόμενο να καταβάλει στους ενάγοντες κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού τα ποσά των τόκων που είχαν καταβάλει σ' αυτό με βάση τον ως άνω όρο 8 της συμβάσεως ο οποίος κρίθηκε άκυρος ως καταχρηστικός. Έτσι που έκρινε το εν λόγω Δικαστήριο δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 2551/ 1994 που εφάρμοσε. Και τούτο ειδικότερα διότι με βάση τα ως άνω δεκτά γενόμενα ο προαναφερθείς όρος της σύμβασης που συνιστά γενικό όρο των συναλλαγών είναι άκυρος ως καταχρηστικός κατά τη προαναφερθείσα διάταξη καθόσον με τη διαλαμβανόμενη σ' αυτόν ρύθμιση διαταράσσεται σημαντικά η ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή αφού με βάση τον ορό αυτό υποχρεώνονται οι δανειολήπτες να καταβάλλουν τίμημα (τόκο) για υπηρεσία (προϊόν δανείου) που δεν έχει ακόμη και πράγματι παρασχεθεί σ' αυτούς και επί πλέον τοκίζεται για δεύτερη φορά το ποσό του δανείου αφού τόκος έχει ήδη υπολογισθεί και συμπεριληφθεί στις καταβλητέες τοκοχρεωλυτικές δόσεις. Συνεπώς, ο μοναδικός λόγος της αναίρεσης από το αριθ. 1 του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δ. κατά το πρώτο σκέλος του, με τον οποίο υποστηρίζονται τ' αντίθετα είναι αβάσιμος.
Αν η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει δύο ή περισσότερες αιτιολογίες, η κάθε μία των οποίων στηρίζει αυτοτελώς την κρίση της και με την αναίρεση δεν πλήσσεται καθόλου ή δεν πλήσσεται επιτυχώς η μία από τις αιτιολογίες αυτές, ο λόγος αναιρέσεως, που αφορά άλλη αιτιολογία, απορρίπτεται ως αλυσιτελής. Κατ' ακολουθίαν ο ίδιος λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του είναι απαράδεκτος ως αλυσιτελής, διότι το διατακτικό της απόφασης στηρίζεται αυτοτελώς στην ως άνω αιτιολογία η οποία δεν πλήττεται επιτυχώς, οι δε αιτιάσεις που προβάλλονται με τον εξεταζόμενο λόγο αφορούν την επάλληλη αιτιολογία της απόφασης περί του ότι ο ίδιος ως άνω όρος είναι καταχρηστικός ως παραβιάζων την αρχή της διαφάνειας. Συνεπώς πρέπει ν' απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικασθεί το αναιρεσείον στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων μειωμένα σύμφωνα με το άρθρο 63 παρ. 1 ν. 2214/1994 και 22 ν. 3693/1957.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 15-10-2008 αίτηση του Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία "ΤΑΜΕΙΟ ΠΑΡΑΚΑΤΑΘΗΚΩΝ ΚΑΙ ΔΑΝΕΙΩΝ" για αναίρεση της υπ' αριθ. 2906/2008 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ το αναιρεσείον στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Οκτωβρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Ιανουαρίου 2011.


 

                                                                                                                                    ΔΑΝΕΙΟ ΑΠΟ ΤΡΑΠΕΖΑ - ΑΝΑΤΟΚΙΣΜΟΣ

Η συνολική οφειλή δεν μπορεί να υπερβαίνει α) το τετραπλάσιο, εάν οι σχετικές συμβάσεις έχουν συναφθεί μέχρι 31.12.1985, ή, προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών, η λήψη της τελευταίας πιστώσεως δανείου έγινε μέχρι την ημερομηνία αυτήν, β) το τριπλάσιο, εάν τα άνω περιστατικά συνέβησαν μετά την υπό (α) ημερομηνία και μέχρι τις 31.12.1990, γ) το διπλάσιο εάν συνέβησαν μετά την υπό (β) ημερομηνία και μέχρι τις 31.12.2000. όχι όμως και ότι καταργούνται απαιτήσεις δανειοληπτών, τις οποίες αυτοί θα είχαν και αν δεν είχε εισαχθεί καθόλου η ευνοϊκή γι` αυτούς ρύθμιση του άρθρου 30 του ν. 2789/2000. Τούτο προκύπτει αφενός από την συστηματική θέση της διατάξεως του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 2, το οποίο εντάχθηκε στην ειδική ευνοϊκή ρύθμιση του νόμου, αμέσως μετά την προβλέπουσα τον πέραν του εκεί διαγραφομένου ορίου περιορισμό των απαιτήσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων, και αφετέρου από τη νομοθετική σκοπιμότητα της όλης ρυθμίσεως, που αποβλέπει στην ευεργετική εισαγωγή ορίου στην επιβάρυνση των δανειοληπτών με κάθε είδους τόκους από νόμιμη αιτία, οι οποίοι μέχρι την εισαγωγή του νόμου είχαν επαυξήσει το χρέος τους, και όχι στην περιαγωγή αυτών (δανειοληπτών) σε δυσμενέστερη θέση, με την κατάργηση αξιώσεών τους προς αναζήτηση ποσών εισπραχθέντων από τα πιστωτικά ιδρύματα αδικαιολογήτως, ήτοι καθ` υπέρβαση των αρχήθεν, ανεξαρτήτως της εφαρμογής του άρθρου 30 του ν.2789/2000, οφειλομένων. – Άρειος Πάγος 21/2011 (Τμήμα Α1’ Πολιτικό)

Πρόεδρος: Εμμανουήλ Καλούδης
Εισηγητής: Γεώργιος Γεωργέλλης
Δικηγόροι: Σπυρίδωνας Τσαντίνης

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 30 του Ν. 2789/2000: "1. Κατ` εξαίρεση των κειμένων διατάξεων, η υφιστάμενη συνολική οφειλή από κάθε είδους συμβάσεις δανείων ή πιστώσεων, που έχουν συνομολογηθεί με πιστωτικά ιδρύματα και οι σχετικές συμβάσεις έχουν καταγγελθεί ή, προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών που έχουν κλείσει οριστικά ή, αν δεν συντρέχει τέτοια περίπτωση, η απαίτηση έχει καταστεί εν όλω ή εν μέρει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή κατά τη σύμβαση ή το νόμο, μέχρι 31.12.2000 δεν δύναται να υπερβεί τα παρακάτω πολλαπλάσια του κατά περίπτωση ληφθέντος κεφαλαίου ή του αθροίσματος κεφαλαίων των περισσότερων δανείων ή προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών, του ποσού της οφειλής όπως αυτή διαμορφώθηκε ένα (1) έτος μετά τη λήψη του ποσού της τελευταίας πιστώσεως δανείου, προσαυξημένων των ποσών αυτών με συμβατικούς τόκους μέχρι το 50% του ληφθέντος κεφαλαίου κατ` ανώτατο όριο. Προκειμένου για τον καθορισμό της βάσης υπολογισμού της οφειλής μετά την προσαύξηση των συμβατικών τόκων τυχόν υπερβάλλον ποσό πέραν του 50% του ληφθέντος κεφαλαίου δεν υπολογίζεται πριν πολλαπλασιασθεί κατά περίπτωση: α) το τετραπλάσιο, εάν οι σχετικές συμβάσεις έχουν συναφθεί μέχρι 31.12.1985, ή, προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών, η λήψη της τελευταίας πιστώσεως δανείου έγινε μέχρι την ημερομηνία αυτήν, β) το τριπλάσιο, εάν τα άνω περιστατικά συνέβησαν μετά την υπό (α) ημερομηνία και μέχρι τις 31.12.1990, γ) το διπλάσιο εάν συνέβησαν μετά την υπό (β) ημερομηνία και μέχρι τις 31.12.2000. Σε κάθε περίπτωση, στο ποσό που λαμβάνεται ως βάση, σύμφωνα με τα παραπάνω, δεν υπολογίζονται τόκοι εξ ανατοκισμού". Εξάλλου, στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι : 2. "Ολες οι καταβολές που έχουν γίνει οποτεδήποτε ή, προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών, μετά από τη λήψη ποσού της οφειλής όπως αυτή διαμορφώθηκε ένα (1) έτος μετά τη λήψη του ποσού της τελευταίας πιστώσεως δανείου, υπό των οφειλετών ή τρίτων χάριν αυτών, αφαιρούνται από τη συνολική οφειλή, όπως αυτή θα προσδιορισθεί σύμφωνα με την παράγραφο 1 του παρόντος. Το αυτό ισχύει και για εισπραχθέντα από τα πιστωτικά ιδρύματα ποσά από διαδικασίες ατομικής ή συλλογικής εκτέλεσης, τηρουμένων κατά τα λοιπά των διατάξεων του ΚΠολΔ. Καταβληθέντα οποτεδήποτε ποσά, ανεξαρτήτως ύψους από τους οφειλέτες ή τρίτους είτε εκουσίως, είτε κατόπιν συμφωνίας ή οποιασδήποτε ρύθμισης, είτε συνεπεία διαδικασιών ατομικής ή συλλογικής εκτέλεσης, δεν αναζητούνται σε καμία περίπτωση και για καμία αιτία. 3. Υφιστάμενες ασφάλειες κάθε μορφής, που έχουν παρασχεθεί στα πιστωτικά ιδρύματα από τους οφειλέτες, εγγυητές ή τρίτους, εξακολουθούν να ισχύουν και ασφαλίζουν εφεξής το κεφάλαιο και τους τόκους που προκύπτουν από την αναπροσαρμογή κατά τις παραγράφους 1 και 2 πλέον των τυχόν τόκων της παραγράφου 5.4". Παρά τη γενικότητα της διατυπώσεώς της η διάταξη του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 2 έχει την έννοια ότι οι δανειολήπτες δεν δικαιούνται να αναζητήσουν από τα πιστωτικά ιδρύματα χρηματικά ποσά που κατέβαλαν σ` αυτά καθ` υπέρβαση του θεσπιζόμενου με την παράγραφο 1`, κατά περίπτωση, ανώτερου ορίου (πολλαπλάσια του κεφαλαίου) και μέχρι τη συμπλήρωση του πράγματι οφειλομένου κατά νόμο ποσού, αν αυτό δεν είχε μειωθεί κατ` εφαρμογή της εν λόγω παραγράφου 1, όχι όμως και ότι καταργούνται απαιτήσεις δανειοληπτών, τις οποίες αυτοί θα είχαν και αν δεν είχε εισαχθεί καθόλου η ευνοϊκή γι` αυτούς ρύθμιση του άρθρου 30 του ν. 2789/2000. Τούτο προκύπτει αφενός από την συστηματική θέση της διατάξεως του τρίτου εδαφίου της παραγράφου 2, το οποίο εντάχθηκε στην ειδική ευνοϊκή ρύθμιση του νόμου, αμέσως μετά την προβλέπουσα τον πέραν του εκεί διαγραφομένου ορίου περιορισμό των απαιτήσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων, και αφετέρου από τη νομοθετική σκοπιμότητα της όλης ρυθμίσεως, που αποβλέπει στην ευεργετική εισαγωγή ορίου στην επιβάρυνση των δανειοληπτών με κάθε είδους τόκους από νόμιμη αιτία, οι οποίοι μέχρι την εισαγωγή του νόμου είχαν επαυξήσει το χρέος τους, και όχι στην περιαγωγή αυτών (δανειοληπτών) σε δυσμενέστερη θέση, με την κατάργηση αξιώσεών τους προς αναζήτηση ποσών εισπραχθέντων από τα πιστωτικά ιδρύματα αδικαιολογήτως, ήτοι καθ` υπέρβαση των αρχήθεν, ανεξαρτήτως της εφαρμογής του άρθρου 30 του ν.2789/2000, οφειλομένων. Εξετέρου κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. (άρθρα 173 και 200 του ΑΚ). Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ. ΑΠ 7/2006 και Ολ.ΑΠ 4/2005). Στη προκειμένη περίπτωση με την από 1-7-1998 αγωγή η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα ισχυρίστηκε όπως δέχθηκε και το Εφετείο τα εξής : Ότι, με την υπ' αριθ. 1155/30-3-1982 ιδιωτική σύμβαση που καταρτίστηκε στο Λουτράκι Κορινθίας στις 30-3-1982 μεταξύ αυτής και της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης με την επωνυμία <<ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε" η τελευταία χορήγησε σ' αυτήν (ενάγουσα) ως σεισμόπληκτη τοκοχρεωλυτικό δάνειο ύψους 3.438.256 δρχ. εξοφλητέο κατά το σύστημα της σύνθετης χρεολυσίας σε 14 ισόποσες εξαμηνιαίες δόσεις. Ότι η εναγομένη τράπεζα στις 24- 4-1987 έκλεισε το λογαριασμό του ως άνω δανείου, ο οποίος εμφάνιζε τότε χρεωστικό υπόλοιπο 5.902.437 δρχ. το οποίο της επιδικάστηκε με την υπ' αρ. 87/1998 απόφαση τον Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κορίνθου η οποία κατέστη τελεσίδικη ύστερα από την απόρριψη με την 99/1998 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου της κατ' αυτής ασκηθείσας έφεσης. Ότι ενώ αυτή (ενάγουσα) μέχρι την 18-10-1991 είχε εξοφλήσει ολόκληρη την οφειλή της εναγομένης αναγκάσθηκε για να αποφύγει τον αναγκαστικό πλειστηριασμό του κατασχεθέντος ακινήτου της, να πληρώσει επί πλέον σ' αυτήν (εναγόμενη) κατά το χρονικό διάστημα από 18-10-1991 έως 17-5-1993 το ποσό των 9.279.860 ως τόκους τόκων. Επικαλούμενη περαιτέρω η ενάγουσα ότι το ως άνω καταβληθέν ποσό αντιπροσωπεύει τόκους από ανατοκισμό στον οποίο η εκκαλούσα τράπεζα προέβη παρανόμως ενόψει της ανυπαρξίας στην ένδικη σύμβαση σχετικής συμφωνίας η οποία θα παρείχε σ' αυτήν τέτοιο δικαίωμα, ζήτησε μετά τον παραδεκτό περιορισμό του αιτήματος σε αναγνωριστικό την αναγνώριση της υποχρέωσης της εναγομένης τράπεζας στην προς αυτήν καταβολή του παραπάνω αχρεωστήτως κατά τ' άνω καταβληθέντος ποσού καθώς και αυτού των 12.985.671 δρχ. ως αποζημίωσή της για την ισόποση θετική ζημία την οποία έχει υποστεί από την παράνομη και υπαίτια άρνηση της εναγομένης να της επιστρέψει το παραπάνω αδικαιολογήτως εισπραχθέν ποσό.
Το Εφετείο απέρριψε την αγωγή αυτή ως μη νόμιμη και ειδικότερα ως προς μεν τη βάση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό με βάση την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 30 παρ. 2 εδάφ. β'του ν. 2789/2000 που αποκλείει την αναζήτηση των καταβληθέντων για οποιαδήποτε αιτία ,ως προς δε τη βάση από την αδικοπραξία διότι δεν συντρέχει η προϋπόθεση του παρανόμου καθόσον η άρνηση της εναγομένης τράπεζας να επιστρέψει το καταβληθεν, για παράνομους τόκους από ανατοκισμό, ποσό, είναι σύννομη στηριζόμενη στην ανωτέρω διάταξη του νόμου. Έτσι που έκρινε το Εφετείο και απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη κατ'εφαρμογή του άρθρου 30 παρ. 2 εδ. β' παραβίασε ευθέως τη διάταξη αυτή , καθόσον την εφάρμοσε αν και δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της ενόψει του ότι κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή το αναζητούμενο ως αχρεωστήτως καταβληθέν ποσό είχε καταβληθεί στην αναιρεσίβλητη τράπεζα από τη δανειολήπτρια αναιρεσείουσα λόγω μη νομίμου ανατοκισμού και επομένως καθ'υπέρβαση των αρχήθεν οφειλομένων και ανεξαρτήτως της εφαρμογής του άρθρου 30 του ν. 2789/2000 ,ήτοι επρόκειτο για ποσό , το αδικαιολόγητο της καταβολής του οποίου δεν φέρεται ως προκύψαν από το περιορισμό της απαιτήσεως της τράπεζας, σύμφωνα με τις ευνοϊκές για τη καταβαλούσα ρυθμίσεις του ανωτέρω άρθρου. Συνεπώς οι σχετικοί λόγοι της αναίρεσης δεύτερος και τρίτος (κατά το σχετικό τους μέρος), όπως αυτοί διευκρινίζονται και συμπληρώνονται με το μοναδικό πρόσθετο λόγο, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. είναι βάσιμοι. Επομένως πρέπει ν'αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά τους βάσιμους αυτούς λόγους και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές (αρθρ.580 παρ.3 ΚΠολΔ) παρελκούσης μετά από αυτά της έρευνας των λοιπών λόγων της αναίρεσης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ'αριθ.59/2008 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου.
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων πεντακοσίων (3.500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 7 Δεκεμβρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 10 Ιανουαρίου 2011.



 

                                                                                                                                               ΑΚΑΛΥΠΤΗ ΕΠΙΤΑΓΗ

Για να γεννηθεί αξίωση αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας κατά του εκδότη επιταγής που δεν πληρώθηκε λόγω έλλειψης κεφαλαίων στην πληρώτρια τράπεζα, δεν αρκεί να συντρέχουν τα στοιχεία της νομοτυπικής μορφής του άρθρου 79 του ν. 5960/1933 αλλά σε κάθε περίπτωση πρέπει να διαπιστώνεται και η επέλευση ζημίας, αφού η αξίωση εκ του άρθρου 914 του ΑΚ ιδρύεται μόνο αν συντρέχουν οι όροι της αστικής και όχι μόνο της ποινικής ευθύνης του εκδότου ακάλυπτης επιταγής. Επομένως, ο εναγόμενος ως εκδώσας ακάλυπτη επιταγή προς αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας, δικαιούται να προβάλλει, αμυνόμενος κατά της αγωγής, τον ισχυρισμό ότι δεν προκλήθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση ζημία στην περιουσία του δικαιούχου παρά τη συνδρομή των όρων του άρθρου 79 του ν. 5960/1933, και ειδικότερα ότι η θεμελιούμενη στην υποκείμενη σχέση χρηματική αξίωση του ενάγοντος έχει ήδη ικανοποιηθεί με καταβολή. Εν τοιαύτη περιπτώσει, προβάλλει άρνηση της βάσης της αγωγής και ειδικότερα άρνηση της επικαλούμενης στην αγωγή εξ αδικοπραξίας ζημίας του ενάγοντος (ΑΠ 1462/2003). – Άρειος Πάγος 28/2011 (Α1’ Πολιτικό Τμήμα)

Πρόεδρος:Εμμανουήλ Καλούδης
Εισηγητής: Γεώργιος Χρυσικός
Δικηγόροι: Παναγιώτης Ζαχόπουλος, Δημήτριος Ρεκλός


(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ο λόγος αναίρεσης του αριθ. 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή λόγου έφεσης, όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων ούτε οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 79 ν.5960/1933, 914 επ. 297, 298 ΑΚ προκύπτει ότι εκείνος που εκδίδει επιταγή σε διαταγή εν γνώσει ότι δεν έχει διαθέσιμα κεφάλαια στην πληρώτρια τράπεζα είτε κατά το χρόνο της εκδόσεως είτε κατά το χρόνο της πληρωμής, ζημιώνει τον κομιστή από τη μη πληρωμή της επιταγής κατά την εμφάνιση της παρά το νόμο, δηλαδή παρά την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 79 ν.5960/1933 που χαρακτηρίζει την πράξη του εκδότη τους ποινικό αδίκημα. Επομένως, υποχρεούται σε αποζημίωση του κομιστή, αφού η διάταξη έχει θεσπισθεί για να προστατεύσει όχι μόνο το δημόσιο, αλλά και το συμφέρον του δικαιούχου της επιταγής. Η αξίωση αυτή προς αποζημίωση εκ του άρθρου 914 ΑΚ συρρέει με την αξίωση από την επιταγή και απόκειται στον δικαιούχο να ασκήσει αυτήν που προκρίνει.
Για να γεννηθεί αξίωση αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας κατά του εκδότη επιταγής που δεν πληρώθηκε λόγω έλλειψης κεφαλαίων στην πληρώτρια τράπεζα, δεν αρκεί να συντρέχουν τα στοιχεία της νομοτυπικής μορφής του άρθρου 79 του ν. 5960/1933 αλλά σε κάθε περίπτωση πρέπει να διαπιστώνεται και η επέλευση ζημίας, αφού η αξίωση εκ του άρθρου 914 του ΑΚ ιδρύεται μόνο αν συντρέχουν οι όροι της αστικής και όχι μόνο της ποινικής ευθύνης του εκδότου ακάλυπτης επιταγής. Επομένως, ο εναγόμενος ως εκδώσας ακάλυπτη επιταγή προς αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας, δικαιούται να προβάλλει, αμυνόμενος κατά της αγωγής, τον ισχυρισμό ότι δεν προκλήθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση ζημία στην περιουσία του δικαιούχου παρά τη συνδρομή των όρων του άρθρου 79 του ν. 5960/1933, και ειδικότερα ότι η θεμελιούμενη στην υποκείμενη σχέση χρηματική αξίωση του ενάγοντος έχει ήδη ικανοποιηθεί με καταβολή. Εν τοιαύτη περιπτώσει, προβάλλει άρνηση της βάσης της αγωγής και ειδικότερα άρνηση της επικαλούμενης στην αγωγή εξ αδικοπραξίας ζημίας του ενάγοντος (ΑΠ 1462/2003). Στην προκειμένη περίπτωση, από την κατ' αρθ. 561 §2 του Κ.Πολ.Δ. επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτουν τα ακόλουθα, όπως αναφέρονται και στο δικόγραφο της ένδικης αίτησης αναίρεσης:
Την 29-9-2005 στον πρώτο βαθμό συζητήθηκε η από 21-10-2002 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου 8394/31-10-2002 αγωγή της αναιρεσείουσας κατά του αναιρεσιβλήτου και εκδόθηκε ερήμην αυτού, η υπ' αριθμόν 4211/2005 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που την έκανε δεκτή και κατεδίκασε τον αναιρεσίβλητο να καταβάλει στην αναιρεσείουσα, ως προσωπικώς ενεχόμενο εξ αδικοπραξίας, ήτοι λόγω τελέσεως του αδικήματος της εκδόσεως ακαλύπτων επιταγών υπό την ιδιότητά του, του νομίμου εκπροσώπου της εταιρίας "Α.Β.Ε.Τ.Τ.Ε. ΤΕΧΝΟΔΟΜΗ Αφοι Μ. Τ. ΑΕ", το ποσό των ΕΥΡΩ 43.366, με το νόμιμο τόκο από της επιδόσεως της αγωγής έως εξοφλήσεως και απήγγειλε κατ' αυτού προσωπική κράτηση διάρκειας 3 μηνών.
Την 7-6-2007 συζητήθηκε στο Εφετείο Αθηνών, η κατά της ανωτέρω αποφάσεως ασκηθείσα υπ' αριθμόν 3864 Έφεση του αναιρεσιβλήτου σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρ. 528 του Κ.Πολ.Δ. και επ' αυτής εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλομένη, που, αφού έκρινε τυπικά δεκτή την έφεση και εξαφάνισε την ερήμην (ωσεί παρόντος) του αναιρεσιβλήτου εκδοθείσα πρωτόδικη απόφαση, εδέχθηκε ότι πράγματι ο αναιρεσίβλητος υπό την ανωτέρω ιδιότητά του και για τους ανωτέρω λόγους ζημίωσε την αναιρεσείουσα κατά το ανωτέρω ποσό, πλην όμως, δέχθηκε στη συνέχεια τον ισχυρισμό του αναιρεσίβλητου ότι ικανοποίησε μερικά την αναιρεσείουσα και περιόρισε τη ζημία της γιατί, προκειμένου ο αναιρεσίβλητος να αποφύγει την κατ' αυτού αναγκαστική εκτέλεση, προέβη σε μερική εξόφληση της απαίτησης κατά ποσό ΕΥΡΩ 29.084,79 και, τελικά επιδίκασε στην αναιρεσείουσα μόνον το υπόλοιπο της αξιώσεώς της εξ ΕΥΡΩ 14.281,21 και απήγγειλε κατά του αναιρεσίβλητου προσωπική κράτηση διάρκειας 3 μηνών. Επομένως, οι δύο λόγοι της αναιρέσεως, από τους αριθμούς 8 και 14 του άρθρ. 559 του Κ.Πολ.Δ., με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση αντίστοιχες πλημμέλειες ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του τον πρώτο σ' αυτό προβληθέντα απαραδέκτως ισχυρισμό του αναιρεσίβλητου για τις έγγραφες προτάσεις του περί εξόφλησης κατά ένα μέρος των ένδικων επιταγών, είναι απαράδεκτοι, διότι ο ίδιος ισχυρισμός, που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο, δεν είναι "πράγμα" κατά την διάταξη του άρθρ. 559 αριθμ. 8 του Κ.Πολ.Δ., αλλά αρνητικός της εξ αδικοπραξίας βάσης της ένδικης αγωγής, μη υποκείμενος στους περιορισμούς των διατάξεων των άρθρων 262 §1, 269 και 527 του Κ.Πολ.Δ. Μετά τα παραπάνω πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα όταν στην το διατακτικό δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου (άρθρ. 176 και 183 του Κ.Πολ.Δ.) και για τις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσε.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 26-5-2009 αίτηση της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ΜΕΤΑΦΟΡΕΣ ΒΑΡΕΩΝ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΩΝ ΕΡΜΗΣ Ε.Π.Ε." για αναίρεση της υπ' αριθμ. 6970/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) Ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 20 Δεκεμβρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Ιανουαρίου 2011.