ΠΡΟΣΩΠΙΚΗ ΚΡΑΤΗΣΗ ΚΑΤ’ ΕΜΠΟΡΟΥ ΓΙΑ ΕΝΟΧΙΚΕΣ ΟΦΕΙΛΕΣ

Tο μεν άρθρο 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως επί εμπόρων για ενοχικές απαιτήσεις, το δε άρθρο 11 του ανωτέρω Συμφώνου εισάγει δικαιοκωλυτικό κανόνα που αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ’ εμπόρου για ενοχικές οφειλές, όταν η μη εξόφληση των συμβατικών υποχρεώσεών του οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία αυτού προς εκπλήρωση. Από τις ανωτέρω διατάξεις, συνδυαζόμενες με αυτές των άρθρων 216 παρ. 1 στοιχ.  και 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, που ορίζουν, αντίστοιχα, ότι κάθε διάδικος βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη εκείνων των γεγονότων που δικαιολογούν σύμφωνα με το νόμο την αξιούμενη από αυτόν δικαστική προστασία, συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορικές απαιτήσεις, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται στο δικόγραφό της ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του, αλλά απόκειται στον εναγόμενο να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η μη εκπλήρωση οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία του. Αντίστοιχα δε, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου από το άρθρο 559 αριθμ. 1 και 19 ΚΠολΔ, η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας με την οποία διατάσσεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορική οφειλή, δεν είναι αναγκαίο να περιλαμβάνει στις πραγματικές παραδοχές της και ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, από κακοπιστία δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του. -  Άρειος Πάγος 327/2006 (Τμήμα Α’ Πολιτικό)

Πρόεδρος: Δημήτριος Σουλτανιάς
Εισηγητής: Ιωάννης Παπανικολάου
Δικηγόροι: Κων/νο Γιαννούλη

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Aπό τις επικαλούμενες και νομίμως προσκομιζόμενες εκθέσεις επιδόσεως με αριθμούς 5156, 5159, 5154 και 5157 της 11ης Ιουλίου 2005 του δικαστικού επιμελητή Αθηνών Η. Μ. αποδεικνύεται ότι ακριβή αντίγραφα της από 3-12-2004 αίτησης αναίρεσης και της από 10-5-2005 κλήσεως προς συζήτηση αυτής κατά τη νομίμως ορισθείσα δικάσιμο της 9-1-2006, που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, επιδόθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, με επιμέλεια των αναιρεσειόντων, στους αναιρεσιβλήτους, οι οποίοι δεν εμφανίστηκαν κατά την προκείμενη δικάσιμο, ούτε υπέβαλαν την κατά το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ δήλωση μη παράστασης στο ακροατήριο. Επομένως, νομίμως προχώρησε η συζήτηση παρά την απουσία των αναιρεσιβλήτων (ΚΠολΔ 576 παρ. 2).
ΙΙ. Με την από 13-7-2001 αγωγή τους οι ενάγοντες και τώρα αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι την ύπαρξη απαιτήσεώς τους κατά των εναγομένων και ήδη αναιρεσιβλήτων, εκ δρχ. 5.000.000, που στηρίζεται στις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού διατάξεις του ΑΚ, ενόψει του ότι δόθηκε το εν λόγω ποσό από αυτούς στην ομόρρυθμη εμπορική εταιρεία με την επωνυμία «*** ΟΕ», της οποίας ομόρρυθμοι εταίροι είναι αυτοί (εναγόμενοι), για αιτία που δεν επακολούθησε, κατά τα λεπτομερώς εκτιθέμενα στην αγωγή, ζήτησαν να απαγγελθεί προσωπική κράτηση κατά των εναγομένων, λόγω της εμπορικής τους ιδιότητας και της εμπορικότητας της εν λόγω απαιτήσεως, ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως της ήδη τελεσίδικης υπ’ αριθ. 3252/1998 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή η σχετική για την απαίτηση αγωγή αυτών (εναγόντων) και υποχρεώθηκαν οι εναγόμενοι να τους καταβάλουν, για την προμνημονευθείσα αιτία, το άνω χρηματικό ποσό, νομιμοτόκως. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την 5355/2002 απόφασή του απέρριψε την αγωγή ως νομικά αόριστη και το Εφετείο Αθηνών, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του 6189/2003, απέρριψε την κατ’  αυτής έφεση των ήδη αναιρεσειόντων με την ίδια αιτιολογία, ήτοι λόγω νομικής αοριστίας της αγωγής.
ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ προσωπική κράτηση διατάσσεται και κατ’ εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις. Περαιτέρω, στη Νέα Υόρκη, στις 16.12.1966, συνήφθη, μεταξύ των Κρατών μελών του ΟΗΕ, το «Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα». Με το ν. 2462/1997 κυρώθηκε το εν λόγω Διεθνές Σύμφωνο, η ισχύς του οποίου άρχισε στις 5.8.1997 και έκτοτε αποτελεί διάταξη κανόνα υπέρτερης νομικής βαθμίδας, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Στο άρθρο 11 του Συμφώνου αυτού ορίζεται ότι «κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση». Η ίδια η διατύπωση του κανόνα τούτου, δηλώνει λεκτικά και νοηματικά, ότι δεν υπήρξε επιθυμία των συντακτών του Συμφώνου να καταργήσουν την προσωπική κράτηση, αλλά μόνο να ορίσουν, ως εξαίρεση, πως σε περίπτωση αδυναμίας δεν πρέπει ο οφειλέτης να προσωποκρατείται για χρέη. Συνεπώς, το μεν άρθρο 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως επί εμπόρων για ενοχικές απαιτήσεις, το δε άρθρο 11 του ανωτέρω Συμφώνου εισάγει δικαιοκωλυτικό κανόνα που αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ’ εμπόρου για ενοχικές οφειλές, όταν η μη εξόφληση των συμβατικών υποχρεώσεών του οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία αυτού προς εκπλήρωση. Από τις ανωτέρω διατάξεις, συνδυαζόμενες με αυτές των άρθρων 216 παρ. 1 στοιχ. α και 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, που ορίζουν, αντίστοιχα, ότι κάθε διάδικος βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη εκείνων των γεγονότων που δικαιολογούν σύμφωνα με το νόμο την αξιούμενη από αυτόν δικαστική προστασία, συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορικές απαιτήσεις, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται στο δικόγραφό της ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του, αλλά απόκειται στον εναγόμενο να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η μη εκπλήρωση οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία του. Αντίστοιχα δε, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου από το άρθρο 559 αριθμ. 1 και 19 ΚΠολΔ, η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας με την οποία διατάσσεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορική οφειλή, δεν είναι αναγκαίο να περιλαμβάνει στις πραγματικές παραδοχές της και ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, από κακοπιστία δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι η άνω αγωγή, με το προαναφερόμενο περιεχόμενο και αίτημα είναι απορριπτέα ως νομικά αόριστη γιατί δεν εκτίθεται σ’ αυτή ότι οι εναγόμενοι έχουν την οικονομική δυνατότητα να εκπληρώσουν την δικαστικά βεβαιωμένη ένδικη υποχρέωσή τους ως έμποροι και από εμπορική αιτία ενεχόμενοι, με ειδικότερη μνεία στο εν λόγω δικόγραφο των ιδιαίτερων περιστατικών που συνιστούν δόλια συμπεριφορά αυτών (εναγόμενων οφειλετών), εξ αιτίας της οποίας ματαιώνεται η ικανοποίηση της επίμαχης απαίτησης των εναγόντων δανειστών. Με την κρίση του, όμως, αυτή το Εφετείο παραβίασε ευθέως την προαναφερόμενη ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ, γιατί αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί αυτή προς θεμελίωση του αγωγικού δικαιώματος και έτσι κατέστησε αναιρετέα την απόφασή του για πλημμέλεια από τον αναιρετικό λόγο του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, κατά το βάσιμο σχετικό μοναδικό λόγο του αναιρετηρίου (Ολ ΑΠ 23/2005). ΙΙΙ. Μετά ταύτα, αφού αναιρείται η απόφαση η υπόθεση θα παραπεμφθεί προς εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί, όμως, από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (ΚΠοΛΔ 580 παρ. 3). Η δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων πρέπει να επιβληθεί σε βάρος των ηττώμενων αναιρεσιβλήτων (ΚΠολΔ 176, 183, 191 παρ.2).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 6189/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών. Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1500) ευρώ. Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 30 Ιανουαρίου 2006. Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 20 Φεβρουαρίου 2006.


   
                                                                                                                              ΛΑΘΡΕΜΠΟΡΙΑ – ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΕΞΟΥΣΙΑΣ


Είναι βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Ποιν.Δ λόγος αναιρέσεως που περιλαμβάνεται στην κρινόμενη αίτηση και πρέπει κατά παραδοχή του να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την απόρριψη του αιτήματος αναβολής της δίκης για σημαντικά αίτια. Στη συνέχεια πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και κατά το μέρος που εκδίκασε κατ' ουσία την υπόθεση σε δεύτερο βαθμό καθόσον, δεχόμενο την έφεση από τυπική άποψη και κρίνοντας ένοχο τον κατηγορούμενο τον οποίο κατεδίκασε στις προαναφερθείσες ποινές για τις αποδιδόμενες σ' αυτόν αξιόποινες πράξεις (λαθρεμπορία), παρά το ότι δεν είχε απορρίψει αιτιολογημένα το υποβληθέν αίτημα αναβολής για σημαντικά αίτια υπερέβη την εξουσία του κατά τον βάσιμο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' Κ.Ποιν.Δ δεύτερο λόγο αναιρέσεως της ενδίκου αιτήσεως που επίσης γίνεται δεκτός εξεταζόμενος και αυτεπαγγέλτως (άρθρ. 511 Κ.Ποιν.Δ). Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να αναιρεθεί εξ ολοκλήρου η προσβαλλομένη απόφαση (παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγων) και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο κατ' άρθρο 519 Κ.Ποιν.Δ αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως. – Άρειος Πάγος 141/2010 (Τμήμα Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ)

Πρόεδρος: Θεοδώρα Γκοϊνη
Εισηγητής:
Δικηγόροι: Ζήση Κωνσταντίνου, Γεώργιο Καρακώστα

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 501 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ "αν κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ο εκκαλών δεν εμφανισθεί αυτοπροσώπως ή δια συνηγόρου του, αν συντρέχει "περίπτωση της παραγράφου 2 του άρθρου 340, η έφεση απορρίπτεται ως ανυποστήρικτη.... Η διάταξη του άρθρου 349 Κ.Ποιν.Δ για αναβολή της συζήτησης εφαρμόζεται και υπέρ του εκκαλούντος που δεν μπόρεσε να εμφανισθεί για λόγους ανώτερης βίας κλπ". Η απόφαση που απορρίπτει την έφεση μπορεί να προσβληθεί μόνο με αναίρεση, με την οποία συμπροβάλλεται και η προπαρασκευαστική απόφαση που απέρριψε αίτημα αναβολής. Η επιβαλλόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος και του άρθρου 139 εδαφ. γ' Κ.Ποιν.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία αφορά όχι μόνο την κυρία απόφαση αλλά και την παρεμπίπτουσα με την οποία το δικαστήριο απέρριψε το αίτημα αναβολής της δίκης. Αν δεν υπάρχει αυτή η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ιδρύεται λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του Κ.Ποιν.Δ, η δε εν συνεχεία απόρριψη της έφεσης ως ανυποστήρικτης ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' Κ.Ποιν.Δ λόγο αναιρέσεως με την μορφή της αρνητικής υπερβάσεως εξουσίας. Η άνω παρεμπίπτουσα απόφαση είναι ειδικά αιτιολογημένη όταν αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν κατά την διαδικασία στο ακροατήριο, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν καθώς και οι συλλογισμοί με τους οποίους το δικαστήριο κατέληξε στην απορριπτική κρίση του αιτήματος αναβολής. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη 453/2009 απόφαση του το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης δικάζοντας επί εφέσεως του ήδη αναιρεσείοντος κατά της 2612/2007 αποφάσεως του τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης έκρινε ότι η έφεση του απόντος και εκπροσωπηθέντος δυνάμει εξουσιοδοτήσεως από τους εμφανισθέντες δικηγόρους του, που παρέστησαν ως συνήγοροι του τότε εκκαλούντος κατηγορουμένου είναι τυπικά δεκτή και κήρυξε ένοχον αυτόν λαθρεμπορίας κατ' εξακολούθηση και παραβάσεως του άρθρου 35 παρ. 2 ν. 2093/1992 σε συνδυασμό με άρθρο 28 παρ. 1α, 4, 5, 7 ν. 1560/1986 και επέβαλε σ' αυτόν συνολική ποινή φυλακίσεως δύο ετών και έξι μηνών και χρηματική ποινή 70449 ευρώ, για την πράξη της λαθρεμπορίας καθώς και 1500 ευρώ για την πράξη της κατ' εξακολούθηση χρησιμοποίησης πετρελαίου θέρμανσης για άλλες εκτός από τη θέρμανση χρήσεις. Από τα πρακτικά αυτής της κατ' έφεση δίκης, επί της οποίας εξεδόθη από το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης η προσβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι στην συνεδρίαση του της 23-1-2009 (μετά από διακοπή από τη δικάσιμο της 22-1-2009) όταν εκφωνήθηκε το όνομα του κατηγορουμένου δεν εμφανίσθηκε αυτός αλλά ο δικηγόρος Θεσσαλονίκης Β. Μήτσου. Ο εν λόγω δικηγόρος προσκόμισε στο δικαστήριο την από ... ιατρική γνωμάτευση του Νοσοκομείου Χαλκιδικής, την οποία η Πρόεδρος του Δικαστηρίου ανέγνωσε δημόσια. Στη συνέχεια εξετάσθηκε ενόρκως ως μάρτυρας ο άνω δικηγόρος, ο οποίος κατέθεσε ότι ο κατηγορούμενος είναι ασθενής και νοσηλεύεται στο νοσοκομείο Χαλκιδικής πάσχων από επιγαστραλγία και κοιλιακό άλγος, επιθυμεί δε να παραστεί στο δικαστήριο και ζητεί μία σύντομη αναβολή της δίκης. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης με την συμπροσβαλλόμενη παρεμπίπτουσα απόφασή του μετά από σύμφωνη πρόταση του Εισαγγελέα, απέρριψε ως αβάσιμο κατ' ουσία το αίτημα αναβολής της δίκης με την εξής αιτιολογία: "Κατά τη διάταξη του άρθρου 349 Κ.Ποιν.Δ ο κατηγορούμενος μπορεί να υποβάλει αίτημα αναβολής της δίκης λόγω σημαντικών αιτίων στο πρόσωπό του ή στο πρόσωπο του συνηγόρου υπερασπίσεώς του. Στην προκειμένη περίπτωση το αίτημα του κατηγορουμένου για αναβολή της δίκης είναι νόμιμο, πρέπει όμως να απορριφθεί ως αβάσιμο από ουσιαστική άποψη, διότι ο προβαλλόμενος από αυτόν λόγος αναβολής είναι προεχόντως προσχηματικός και αποσκοπεί αποκλειστικά και μόνον στην παρέλκυση της αφού αυτός και αν ακόμη είχε λόγους που τον εμποδίζουν να εμφανισθεί αυτοπροσώπως στο Δικαστήριο είχε τη δυνατότητα να εκπροσωπηθεί από συνήγορο υπεράσπισης σύμφωνα με ρις ρυθμίσεις του ν. 3160/2003. Με βάση τ' ανωτέρω το αίτημα αναβολής πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο κατ' ουσίαν". Η αιτιολογία όμως αυτή της εν λόγω παρεμπιπτούσης αποφάσεως δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη κατά την έννοια των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και του 139 του Κ.Ποιν.Δ διότι δεν αναφέρονται τα στοιχεία που προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο και τα οποία έλαβε υπόψη του και αξιολόγησε το δικαστήριο για να καταλήξει στην κρίση ότι δεν ήταν βάσιμος ο λόγος αναβολής. Δεν αναφέρονται στην απόφαση τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη το δικαστήριο προκειμένου να καταλήξει στην κρίση ότι δεν συνέτρεχαν σημαντικά αίτια αναβολής της δίκης λόγω ασθενείας του κατηγορουμένου ούτε οι συλλογισμοί με βάση τους οποίους κατέληξε ότι ήταν προσχηματικός ο προβληθείς λόγος ασθενείας του κατηγορουμένου και αποσκοπούσε στην παρέλκυση της δίκης. Δεν εξειδικεύεται, ειδικότερα, στην άνω απόφαση ούτε ποιο ήταν το κώλυμα που αντιμετώπιζε ο εκκαλών κατηγορούμενος ούτε παρατίθεται ποιο ήταν το περιεχόμενο της αναγνωσθείσης γνωματεύσεως του Νοσοκομείου Χαλκιδικής και αν αξιολογήθηκε και κατά ποιο τρόπο, ούτε εκτίθενται οι λόγοι για τους οποίους δεν πείσθηκε το δικαστήριο από την προσκομισθείσα ιατρική αυτή γνωμάτευση, αφού δεν μνημονεύεται στην ίδια απόφαση κάποιο άλλο αντίθετο αποδεικτικό μέσο περί της υγείας του αναιρεσείοντος, ούτε ακόμη αναφέρεται αν λήφθηκε υπόψη και αξιολογήθηκε η κατάθεση του εξετασθέντος μάρτυρος. Αντιθέτως, αιτιολογείται η κρίση του Δικαστηρίου για απόρριψη του προβληθέντος λόγου αναβολής ως προσχηματικού χωρίς παράθεση γεγονότων που να αναιρούν αυτά που προέκυψαν από τις αποδείξεις αλλά, με την ενδοιαστική αιτιολογία ότι και αν ακόμη αυτός είχε λόγους που να τον εμποδίζουν να εμφανισθεί αυτοπροσώπως στο Δικαστήριο μπορούσε να εκπροσωπηθεί από συνήγορο υπεράσπισης. Η αιτιολογία αυτή είναι ανεπαρκής καθόσον από το ότι κατά το άρθρο 340 Κ.Ποιν.Δ ο κατηγορούμενος επιτρέπεται σε πταίσματα, πλημμελήματα και κακουργήματα να εκπροσωπείται από συνήγορο τον οποίο διορίζει με έγγραφη δήλωσή του δεν συνάγεται ότι περιορίζεται το από τις διατάξεις του άρθρου 20 του Συντάγματος και του άρθρου 6 της από 4-11-1990 Συμβάσεως για τη προάσπιση των δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Ε.Σ.Δ.Α) που κυρώθηκε με το ν.δ 53/1974, δικαίωμα εμφανίσεως αυτοπροσώπως του κατηγορουμένου ενώπιον του δικαστηρίου προς υπεράσπιση του και διατύπωση των απόψεών του. Επομένως είναι βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Ποιν.Δ λόγος αναιρέσεως που περιλαμβάνεται στην κρινόμενη αίτηση και πρέπει κατά παραδοχή του να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την απόρριψη του αιτήματος αναβολής της δίκης για σημαντικά αίτια. Στη συνέχεια πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και κατά το μέρος που εκδίκασε κατ' ουσία την υπόθεση σε δεύτερο βαθμό καθόσον, δεχόμενο την έφεση από τυπική άποψη και κρίνοντας ένοχο τον κατηγορούμενο τον οποίο κατεδίκασε στις προαναφερθείσες ποινές για τις αποδιδόμενες σ' αυτόν αξιόποινες πράξεις, παρά το ότι δεν είχε απορρίψει αιτιολογημένα το υποβληθέν αίτημα αναβολής για σημαντικά αίτια υπερέβη την εξουσία του κατά τον βάσιμο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' Κ.Ποιν.Δ δεύτερο λόγο αναιρέσεως της ενδίκου αιτήσεως που επίσης γίνεται δεκτός εξεταζόμενος και αυτεπαγγέλτως (άρθρ. 511 Κ.Ποιν.Δ). Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να αναιρεθεί εξ ολοκλήρου η προσβαλλομένη απόφαση (παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγων) και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο κατ' άρθρο 519 Κ.Ποιν.Δ αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Για τους λόγους αυτούς
Αναιρεί την 453/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Ιανουαρίου 2010.


 

                                                                                                            ΠΡΟΣΩΠΙΚΗ ΚΡΑΤΗΣΗ ΕΜΠΟΡΟΥ ΓΙΑ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΑΠΑΙΤΗΣΕΙΣ
 

 

Κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ, η προσωπική κράτηση διατάσσεται, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ρητά ο νόμος και "κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις". Εξάλλου, με το ν. 2462/1997 κυρώθηκε το "Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα" που συνάφθηκε μεταξύ των Κρατών μελών του ΟΗΕ στη Νέα Υόρκη στις 16-12-1966 και από την επικύρωση του αποτελεί διάταξη κανόνα υπέρτερης νομικής βαθμίδας, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Στο άρθρο 11 του Συμφώνου αυτού ορίζεται ότι "κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση". Η ίδια διατύπωση του κανόνα τούτου, δηλώνει λεκτικά και νοηματικά ότι δεν υπήρξε επιθυμία των συντακτών του Συμφώνου να καταργήσουν την προσωπική κράτηση, αλλά μόνο να ορίσουν, ως εξαίρεση, πως σε περίπτωση αδυναμίας δεν πρέπει ο οφειλέτης να προσωποκρατείται για χρέη. Συνεπώς, το μεν άρθρο 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως επί εμπόρων για ενοχικές απαιτήσεις, το δε άρθρο 11 του ανωτέρω Συμφώνου εισάγει δικαιοκωλυτικό κανόνα που αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ' εμπόρου για ενοχικές οφειλές, όταν η μη εξόφληση των συμβατικών υποχρεώσεων του οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία αυτού προς εκπλήρωση.Κάθε διάδικος βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη των γεγονότων που δικαιολογούν σύμφωνα με το νόμο την αξιούμενη από αυτόν δικαστική προστασία, συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορικές απαιτήσεις, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται στο δικόγραφο της ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του, αλλά απόκειται στον εναγόμενο να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η μη εκπλήρωση οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία του. – Άρειος Πάγος 33/2011 (Τμήμα Α1’ Πολιτικό)

Πρόεδρος: Εμμανουήλ Καλούδης
Εισηγητής: Αντώνης Ζευγώλης
Δικηγόροι: Λεωνίδας Θανόπουλος

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 25-09-2008 κλήση του αναιρεσείοντος νόμιμα φέρεται προς συζήτηση η από 30-03-2004 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθμ. 809/2003 οριστικής αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, μετά την έκδοση της υπ' αριθμ. 1243/2008 αποφάσεως του Δικαστηρίου τούτου με την οποία κηρύχθηκε απαράδεκτη η συζήτηση της άνω αιτήσεως αναιρέσεως κατά τη δικάσιμο της 04-02-2008 που είχε προσδιορισθεί μετά από αναβολή από την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 05-02-2007 και την ακολουθήσασα ματαίωση της συζητήσεως αυτής κατά τη δικάσιμο της 01-02-2010 που είχε προσδιορισθεί η υπόθεση, μετά την έκδοση της άνω αποφάσεως του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτή με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στην συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. 1690Α/4-10-2010 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κερκύρας ... και τις επισυναπτόμενες στην ως άνω έκθεση επιδόσεως, από 4-10-2010 απόδειξη παραλαβής θυροκολληθέντος δικογράφου από τον αρμόδιο αστυνομικό του Α/Τ ..., του ανωτέρω δικαστικού επιμελητή και από 4-10-2010 βεβαίωση του αρμόδιου υπαλλήλου των ΕΛΤΑ ... αντίγραφο της από 25-9-2008 αιτήσεως (κλήσεως) του αναιρεσείοντος με την υπ' αυτή πράξη ορισμού δικασίμου που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και κλήση προς παράσταση κατ' αυτή για τη συζήτηση της από 30-3-2004 αιτήσεως για αναίρεση της υπ' αριθ. 809/2003 οριστικής αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στον αναιρεσίβλητο κατ' άρθρο 128§4 ΚΠολΔ. Συνεπώς, αφού ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίσθηκε κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από το πινάκιο και κατά τη σειρά της εγγραφής της σ' αυτό, πρέπει να δικασθεί ερήμην αλλά να προχωρήσει η συζήτηση της αναιρέσεως και χωρίς την παρουσία του.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ, η προσωπική κράτηση διατάσσεται, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ρητά ο νόμος και "κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις". Εξάλλου, με το ν. 2462/1997 κυρώθηκε το "Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα" που συνάφθηκε μεταξύ των Κρατών μελών του ΟΗΕ στη Νέα Υόρκη στις 16-12-1966 και από την επικύρωση του αποτελεί διάταξη κανόνα υπέρτερης νομικής βαθμίδας, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Στο άρθρο 11 του Συμφώνου αυτού ορίζεται ότι "κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση". Η ίδια διατύπωση του κανόνα τούτου, δηλώνει λεκτικά και νοηματικά ότι δεν υπήρξε επιθυμία των συντακτών του Συμφώνου να καταργήσουν την προσωπική κράτηση, αλλά μόνο να ορίσουν, ως εξαίρεση, πως σε περίπτωση αδυναμίας δεν πρέπει ο οφειλέτης να προσωποκρατείται για χρέη. Συνεπώς, το μεν άρθρο 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως επί εμπόρων για ενοχικές απαιτήσεις, το δε άρθρο 11 του ανωτέρω Συμφώνου εισάγει δικαιοκωλυτικό κανόνα που αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ' εμπόρου για ενοχικές οφειλές, όταν η μη εξόφληση των συμβατικών υποχρεώσεων του οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία αυτού προς εκπλήρωση. Από τις ανωτέρω διατάξεις, συνδυαζόμενες με αυτές των άρθρων 216 στοιχ. α' και 338 ΚΠολΔ που ορίζουν αντίστοιχα ότι κάθε διάδικος βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη των γεγονότων που δικαιολογούν σύμφωνα με το νόμο την αξιούμενη από αυτόν δικαστική προστασία, συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορικές απαιτήσεις, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται στο δικόγραφο της ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του, αλλά απόκειται στον εναγόμενο να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η μη εκπλήρωση οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία του. Αντίστοιχα δε, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου από το άρθρο 559 αριθμ. 1 και 19 ΚΠολΔ, η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας, με την οποία διατάσσεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορική οφειλή, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνει στις πραγματικές παραδοχές της και ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, από κακοπιστία δεν εκπληρώνει την υποχρέωση του (Ολ. ΑΠ 23/2005). Τέλος, η νομική αοριστία της αγωγής, η οποία αναφέρεται στην επάρκεια ή μη των επικαλούμενων για την εφαρμογή ορισμένου κανόνα δικαίου περιστατικών, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, εφόσον το δικαστήριο αξίωσε περισσότερα ή αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος. Η αοριστία της αγωγής, η οποία αφορά την αναγραφή με πληρότητα στο δικόγραφο των περιστατικών που αποτελούν προϋπόθεση της εφαρμογής του κανόνα δικαίου, στο οποίο θεμελιώνεται το αίτημα της αγωγής, ελέγχεται με τους αναιρετικούς λόγους των αριθμών 8 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 1508/2003, ΑΠ 1330/2002, ΑΠ 1676/2001). Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 809/2003 οριστική απόφαση του και τη θεωρούμενη ως συμπροσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 7350/2001 μη οριστική απόφαση του, που είχε εκδοθεί προηγουμένως (άρθρο 553 παρ. 2 ΚΠολΔ), δέχθηκε ότι ο ήδη αναιρεσείων, με την ένδικη από 25-10-1999 αγωγή του, ζητεί να διαταχθεί προσωπική κράτηση εις βάρος του εναγομένου και ήδη αναιρεσίβλητου, ως μέσο εκτέλεσης των αναφερομένων δύο διαταγών πληρωμής, για το λόγο ότι ο τελευταίος, κατά τον χρόνο της απ' αυτόν αποδοχής των συναλλαγματικών και της έκδοσης τραπεζικής επιταγής, για την πληρωμή των οποίων εκδόθηκαν, αντιστοίχως, οι δύο αυτές διαταγές πληρωμής, ήταν έμπορος, διότι ασκούσε κατά σύνηθες επάγγελμα πράξεις εμπορικές (μεταφοράς). Έκρινε, όμως, την αγωγή αυτή αόριστη, με την αιτιολογία ότι δεν εκτίθενται στο δικόγραφο της τα απαραίτητα για την εφαρμογή του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ στοιχεία, ήτοι γεγονότα που συνιστούν δόλια αποφυγή του εναγομένου να εκπληρώσει τη συμβατική του, υποχρέωση, παρά την ύπαρξη της σχετικής προς τούτο οικονομικής δυνατότητας. Κρίνοντας όμως έτσι το Εφετείο, δεχόμενο δηλαδή νομική αοριστία της αγωγής, παραβίασε την προαναφερόμενη ουσιαστικού δικαίου διάταξη, διότι αξίωσε περισσότερα στοιχεία απ' όσα η διάταξη αυτή απαιτεί για τη θεμελίωση του δικαιώματος του αναιρεσείοντος να ζητήσει την προσωπική κράτηση του αναιρεσίβλητου. Επομένως, ο μοναδικός από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η αναίρεση, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 809/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση, αφού είναι δυνατή η σύνθεση του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), να καταδικασθεί δε ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 809/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση προς εκ νέου εκδίκαση, στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Δεκεμβρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στις 10 Ιανουαρίου 2011.



                                                                            ΜΕΤΑΦΟΡΑ ΕΜΠΟΡΕΥΜΑΤΩΝ – ΑΠΩΛΕΙΑ Ή ΖΗΜΙΑ ΕΜΠΟΡΕΥΜΑΤΩΝ – PRIMA FACIE

Κατά το άρθρο 30 παρ.1 της Συμβάσεως Διεθνούς Μεταφοράς Εμπορευμάτων Οδικώς (C.M.R.), η οποία έχει κυρωθεί με το ν.559/1977, αν ο παραλήπτης προβεί στην παραλαβή των εμπορευμάτων χωρίς να ελέγξει την κατάσταση αυτών με το μεταφορέα ή χωρίς να κοινοποιήσει προς αυτόν επιφυλάξεις δίδοντας προς αυτόν γενική ένδειξη της απώλειας ή της βλάβης, όχι αργότερα από το χρόνο παραδόσεως σε περίπτωση εμφανούς απώλειας ή ζημίας και εντός επτά ημερών από την παράδοση εξαιρουμένων των Κυριακών και επισήμων αργιών σε περίπτωση απωλείας ή ζημίας μη εμφανούς, το γεγονός της παραλαβής από αυτόν θα αποτελεί απόδειξη prima facie ότι αυτός παρέλαβε τα εμπορεύματα στην κατάσταση που αναφέρεται στο δελτίο παραδόσεως, σε περίπτωση δε απωλείας ή ζημίας που δεν είναι εμφανής οι επιφυλάξεις πρέπει να γίνονται εγγράφως. Με την πιο πάνω διάταξη δημιουργείται τεκμήριο υπέρ του μεταφορέα ότι ο παραλήπτης παρέλαβε τα εμπορεύματα στην κατάσταση που αναφέρεται στο δελτίο παραδόσεως, το τεκμήριο όμως αυτό είναι μαχητό.Συνεπώς αν ο παραλήπτης δεν ελέγξει την κατάσταση των εμπορευμάτων μαζί με το μεταφορέα ή δεν διατυπώσει επιφυλάξεις γι' αυτήν, δεν αποκλείεται σ' αυτόν το δικαίωμα να αποδείξει την απώλεια ή τη ζημία των εμπορευμάτων με άλλα αποδεικτικά μέσα. Άρειος Πάγος 61/2011 (Τμήμα Α2’ Πολιτικό)

Πρόεδρος: Ρένα Ασημακοπούλου
Εισηγητής: Ευφημία Λαμπροπούλου
Δικηγόροι: Ευστάθιος Παπασωτηρίου

(…)
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 εδ.α Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.Α.Π. 7/2006, Α.Π. 201/ 2010). Εξάλλου κατά το άρθρο 30 παρ.1 της Συμβάσεως Διεθνούς Μεταφοράς Εμπορευμάτων Οδικώς (C.M.R.), η οποία έχει κυρωθεί με το ν.559/1977, αν ο παραλήπτης προβεί στην παραλαβή των εμπορευμάτων χωρίς να ελέγξει την κατάσταση αυτών με το μεταφορέα ή χωρίς να κοινοποιήσει προς αυτόν επιφυλάξεις δίδοντας προς αυτόν γενική ένδειξη της απώλειας ή της βλάβης, όχι αργότερα από το χρόνο παραδόσεως σε περίπτωση εμφανούς απώλειας ή ζημίας και εντός επτά ημερών από την παράδοση εξαιρουμένων των Κυριακών και επισήμων αργιών σε περίπτωση απωλείας ή ζημίας μη εμφανούς, το γεγονός της παραλαβής από αυτόν θα αποτελεί απόδειξη prima facie ότι αυτός παρέλαβε τα εμπορεύματα στην κατάσταση που αναφέρεται στο δελτίο παραδόσεως, σε περίπτωση δε απωλείας ή ζημίας που δεν είναι εμφανής οι επιφυλάξεις πρέπει να γίνονται εγγράφως. Με την πιο πάνω διάταξη δημιουργείται τεκμήριο υπέρ του μεταφορέα ότι ο παραλήπτης παρέλαβε τα εμπορεύματα στην κατάσταση που αναφέρεται στο δελτίο παραδόσεως, το τεκμήριο όμως αυτό είναι μαχητό.
Συνεπώς αν ο παραλήπτης δεν ελέγξει την κατάσταση των εμπορευμάτων μαζί με το μεταφορέα ή δεν διατυπώσει επιφυλάξεις γι' αυτήν, δεν αποκλείεται σ' αυτόν το δικαίωμα να αποδείξει την απώλεια ή τη ζημία των εμπορευμάτων με άλλα αποδεικτικά μέσα. Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το πρώτο σκέλος αυτού (όπως εκτιμάται), οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι το άρθρο 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ., αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 30 παρ.1, 2 και 3 και 9 C.M.R. και συγκεκριμένα ότι, ενώ η αναιρεσίβλητη επιδίωκε την καταβολή σ' αυτήν αποζημιώσεως για το λόγο ότι τα εμπορεύματα (παγωτά), των οποίων τη μεταφορά είχαν αναλάβει αυτοί (οι αναιρεσείοντες) με σύμβαση διεθνούς οδικής μεταφοράς, υπέστησαν αλλοιώσεις εξαιτίας πλημμελούς λειτουργίας του ψυκτικού μηχανήματος του οχήματος μεταφοράς και ενώ αυτοί προσκόμισαν και επικαλέστηκαν την 4233ΗΟ295/23-6-1995 φορτωτική, στην οποία δεν είχε αναγραφεί οποιαδήποτε επιφύλαξη της παραλήπτριας που να αφορά βλάβη των εμπορευμάτων, εν τούτοις η προσβαλλόμενη απόφαση, κατ' εσφαλμένη ερμηνεία των προαναφερθεισών διατάξεων και στηριζόμενη σε μαρτυρικές καταθέσεις, δεν απέρριψε την αγωγή. Όπως όμως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το εφετείο δέχθηκε ότι την 1-7-1995, στα σύνορα Συρίας-Λιβάνου, διακόπηκε η μεταφορά προς τη Βηρυττό των ποσοτήτων εμπορεύματος (παγωτών) αξίας 134.689,55 ευρώ, για την καταστροφή των οποίων οι αναιρεσείοντες υποχρεώθηκαν σε αποζημίωση της αναιρεσιβλήτου, για το λόγο ότι διαπιστώθηκε από πραγματογνώμονα, παρουσία του εκπροσώπου της παραλήπτριας εταιρείας, του αρμοδίου εκτελωνιστή και του οδηγού του φορτηγού αυτοκινήτου με το οποίο διενεργήθηκε η μεταφορά, ότι είχαν αποψυχθεί και παρουσίαζαν αλλοίωση του σχήματος και των οργανοληπτικών χαρακτήρων τους, με αποτέλεσμα να έχουν καταστεί απολύτως ακατάλληλα για πώληση στο καταναλωτικό κοινό και ότι λόγω των ανωτέρω αλλοιώσεων τα εμπορεύματα αυτά καταστράφηκαν, ως ακατάλληλα προς βρώσιν, με σύνθλιψη και επίχωση στη χωματερή της πόλεως Dekuwane Sis Mar Roukouz. Αφού δε οι παραδοχές αυτές του εφετείου, ως αναγόμενες στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, δεν υπόκεινται, κατά το άρθρο 561 παρ.1 Κ.Πολ.Δ., στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, δεν μπορεί να γίνει λόγος για παραλαβή των εμπορευμάτων αυτών από την παραλήπτρια εταιρεία με την επωνυμία One Way Factory που εδρεύει στη Βηρυττό του Λιβάνου ούτε για απόδειξη από την ανωτέρω φορτωτική ότι η παραλήπτρια τα παρέλαβε στην κατάσταση στην οποία βρίσκονταν όταν παραδόθηκαν προς μεταφορά.
Συνεπώς στην προκειμένη περίπτωση δεν υπάρχει περιθώριο εφαρμογής του τεκμηρίου που καθιερώνεται με τη διάταξη του άρθρου 30 παρ.1 C.M.R., το οποίο επικαλέστηκαν οι αναιρεσείοντες όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της από 25-9-1997 εφέσεώς τους κατά της ερήμην τους εκδοθείσης αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και κατά του οποίου εν πάση περιπτώσει επιτρέπεται ανταπόδειξη, κατά μείζονα δε λόγο δεν υπάρχει περιθώριο εφαρμογής των τεκμηρίων που καθιερώνονται με τις διατάξεις των άρθρων 30 παρ.2, 30 παρ.3 και 9 C.M.R., τις οποίες δεν επικαλέστηκαν οι αναιρεσείοντες ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας και από τις οποίες μάλιστα η μεν δεύτερη (άρθρο 30 παρ.3 C.M.R.) καθιερώνει τεκμήριο για την περίπτωση καθυστερήσεως παραδόσεως των εμπορευμάτων και όχι βλάβης αυτών, όπως στην προκειμένη περίπτωση, η δε δεύτερη (άρθρο 9 C.M.R.) δεν καθιερώνει τεκμήριο υπέρ του μεταφορέως αλλά κατ' αυτού. Επομένως ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως παρέχεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν είτε προς άμεση απόδειξη είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Κατά την έννοια της πιο πάνω διατάξεως για την ίδρυση του λόγου αυτού αναιρέσεως αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 346 Κ.Πολ.Δ. (Ολ.Α.Π.2/2008).
Στην προκειμένη περίπτωση με το δεύτερο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι το άρθρο 559 αριθ.11 Κ.Πολ.Δ., αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη την 4233Η0295/23-6-1995 φορτωτική, την οποία επικαλέστηκαν και προσκόμισαν νόμιμα ενώπιον του εφετείου για την απόδειξη του ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ισχυρισμού τους περί ανεπιφύλακτης παραλαβής των μεταφερθέντων εμπορευμάτων από την παραλήπτρια. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη το ανωτέρω έγγραφο και ειδικότερα, πέρα από τη γενική μνεία της προσβαλλόμενης ότι ελήφθησαν υπόψη "όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν", γίνεται σ' αυτήν και ειδική μνεία της εκδοθείσης φορτωτικής. Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.12 Κ.Πολ.Δ., κατά την οποία αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, προκύπτει ότι ο σχετικός λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο της ουσίας κατά την εκτίμηση των αποδείξεων προσέδωσε σε αποδεικτικό μέσο αυξημένη αποδεικτική δύναμη που δεν την είχε κατά νόμο ή δεν του προσέδωσε τέτοια δύναμη μολονότι την είχε κατά νόμο (Α.Π. 26/2010). Εξάλλου με τις ανωτέρω αναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 30 παρ.1 και 2 C.M.R. αλλά και με οποιαδήποτε άλλη διάταξη δεν δίδεται αυξημένη αποδεικτική ισχύς στο δελτίο παραδόσεως (φορτωτική), το οποίο έχει το χαρακτήρα ιδιωτικού εγγράφου αλλά, όπως ήδη έχει εκτεθεί, καθιερώνεται υπέρ του μεταφορέα τεκμήριο και μάλιστα με την πρώτη από αυτές μαχητό, κατά του οποίου επιτρέπεται ανταπόδειξη με άλλα αποδεικτικά μέσα. Στην προκειμένη περίπτωση με τους πρώτο, κατά το δεύτερο σκέλος του (όπως εκτιμάται) και τρίτο λόγους της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι το άρθρο 559 αριθ.12 Κ.Πολ.Δ., αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι παραβίασε τους ορισμούς του νόμου και ειδικότερα του άρθρου 30 παρ.1 και 2 C.M.R. σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων και συγκεκριμένα ότι, στηριζόμενη σε καταθέσεις μαρτύρων και σε ιδιωτική πραγματογνωμοσύνη, δέχθηκε τα αντίθετα από τα αναγραφόμενα στη φορτωτική, στην οποία δεν υπάρχει οποιαδήποτε παρατήρηση ή επιφύλαξη. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην αρχή αυτής της σκέψεως, με τις ανωτέρω διατάξεις και μάλιστα με την πρώτη, την οποία επικαλέστηκαν οι αναιρεσείοντες ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας κατά τα προεκτεθέντα, δεν δίδεται αυξημένη αποδεικτική ισχύς στη φορτωτική. Ενόψει όλων αυτών πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσιβλήτου σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 23-9-2003 αίτηση για αναίρεση της 564/2002 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσιβλήτου, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Ιανουαρίου 2011.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Ιανουαρίου 2011.


 

                                                                                                           ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΜΙΣΘΩΤΗ – ΛΗΞΗ ΜΙΣΘΩΣΗΣ – ΣΥΜΠΛΗΡΩΣΗ ΔΩΔΕΚΑΕΤΙΑΣ


Κατά τη διάταξη του άρθρ. 60§1 του Π.Δ/τος 34/1995, όπως τροποποιήθηκε με το άρθ. 7§14 Ν 2741/1999, ορίζεται ότι σε περίπτωση απόδοσης του μισθίου, λόγω λήξης της μίσθωσης, ένεκα ... συμπλήρωσης δωδεκαετίας, ο εκμισθωτής οφείλει στο μισθωτή, για την αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας, ποσό ίσο με το καταβαλλόμενο, κατά το χρόνο της λήξης της μίσθωσης είκοσι τεσσάρων (24) μηνών. Ενώ, κατά τη διάταξη του άρθ. 61 εδ. β του ίδιου ως άνω Π.Δ/τος (34/1995), όπως τροποποιήθηκε με την παράγρ. 15 του ίδιου άρθ. 7 του Ν. 2741/1999, ορίζεται ότι τα ποσά του προηγούμενου άρθρου δεν οφείλονται, μεταξύ άλλων, στις μισθώσεις των περιπτώσεων γ του άρθ. 1 του παρόντος (στέγαση κλινικών και κάθε φύσης νοσηλευτικών ιδρυμάτων), εφόσον δεν ασκούνται στο μίσθιο εμπορικές πράξεις. – Άρειος Πάγος 827/2011 (Τμήμα Δ’ Πολιτικό)
 

 

Πρόεδρος: Χαράλαμπος Ζώης
Εισηγητής: Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου
Δικηγόροι: Διονύσιος Αναγνώστου, Βασίλειος Αθανασίου




(…)

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρ. 60§1 του Π.Δ/τος 34/1995, όπως τροποποιήθηκε με το άρθ. 7§14 Ν 2741/1999, ορίζεται ότι σε περίπτωση απόδοσης του μισθίου, λόγω λήξης της μίσθωσης, ένεκα ... συμπλήρωσης δωδεκαετίας, ο εκμισθωτής οφείλει στο μισθωτή, για την αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας, ποσό ίσο με το καταβαλλόμενο, κατά το χρόνο της λήξης της μίσθωσης είκοσι τεσσάρων (24) μηνών. Ενώ, κατά τη διάταξη του άρθ. 61 εδ. β του ίδιου ως άνω Π.Δ/τος (34/1995), όπως τροποποιήθηκε με την παράγρ. 15 του ίδιου ως άνω άρθ. 7 του Ν. 2741/1999, ορίζεται ότι τα ποσά του προηγούμενου άρθρου δεν οφείλονται, μεταξύ άλλων, στις μισθώσεις των περιπτώσεων γ του άρθ. 1 του παρόντος (στέγαση κλινικών και κάθε φύσης νοσηλευτικών ιδρυμάτων), εφόσον δεν ασκούνται στο μίσθιο εμπορικές πράξεις.
Εξ άλλου, η από το άρθρ. 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ, προβλεπόμενη πλημμέλεια της παραβίασης κανόνα δικαίου συντρέχει όταν ο κανόνας δικαίου δεν εφαρμοσθεί, ενώ υπήρχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εάν εφαρμοσθεί, παρότι δεν ήταν εφαρμοστέος, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα.
Στην προκειμένη περίπτωση, το δικάσαν Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο αυτής, έκρινε ως βάσιμη κατ' ουσία την έφεση την ασκηθείσα από την ενάγουσα-εκμισθώτρια-νυν αναιρεσείουσα (απορρίπτοντας την έφεση του εναγομένου-μισθωτού-νυν αναιρεσιβλήτου) και αφού εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, εδίκασε εκ νέου την ένδικη αγωγή, με την οποία η ενάγουσα-εκμισθώτρια ζητούσε την απόδοση, λόγω λήξης του συμφωνημένου χρόνου της μίσθωσης και λόγω παρόδου δωδεκαετίας, του μισθίου ακινήτου, το οποίο το εναγόμενο (Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων-ΙΚΑ), χρησιμοποιούσε, ως μισθωτής, για τη στέγαση και λειτουργία Θεραπευτηρίου- Κλινικής και υποχρέωσε το τελευταίο (μισθωτή) να αποδώσει το μίσθιο, υπό τον όρο καταβολής προς αυτό, υπό της ενάγουσας-εκμισθώτριας του ποσού των 61.131 Ευρώ (24 μισθώματα), ως αποζημίωση, για την αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας.
Με το να κρίνει έτσι το δικάσαν Εφετείο, έσφαλε, κατά την κρίση του, ως προς το ζήτημα της αποκατάστασης της άυλης εμπορικής αξίας, διά της μη εφαρμογής της προαναφερθείσας διάταξης του άρθ. 61 του Π.Δ/τος 34/1995, η οποία ήταν εφαρμοστέα στην προκειμένη περίπτωση, δεδομένου ότι ο μισθωτής της ένδικης μισθωτικής σύμβασης, δηλαδή το Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΙΚΑ), το οποίο χρησιμοποιούσε, όπως προαναφέρθηκε, το μίσθιο ως θεραπευτήριο- Κλινική, χωρίς να διενεργεί σ' αυτό εμπορικές πράξεις, καθόσον αυτό (ΙΚΑ), έχουν τη μορφή Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου, αποτελεί, όπως είναι κοινώς γνωστό, τον μεγαλύτερο Οργανισμό Κοινωνικής Ασφάλισης της χώρας και έχει, ως αποστολή του, την υποχρεωτική ασφάλιση των εργαζομένων, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, σε περίπτωση ασθένειας, μητρότητας, αναπηρίας, ατυχήματος, γήρατος και ανεργίας, καθώς και τα μέλη της οικογενείας αυτών, σε περίπτωση ασθενείας αυτών ή θανάτου του προστάτη-ασφαλισμένου, παρέχει δε στους ανωτέρω (ασφαλισμένους και μέλη της οικογενείας τους) εκτός των άλλων και ιατρική περίθαλψη, που περιλαμβάνει ιατρικές φροντίδες, παρακλινικές εξετάσεις πάσης φύσεως, ειδικές θεραπείες, φάρμακα, συνήθη και ειδικά θεραπευτικά μέσα και περίθαλψη σε πάσης φύσεως θεραπευτήρια ( άρθ. 1 και 31 § 1,2,3,4 Ν. 1846/1951). Σημειωτέον, ότι στην εισηγητική έκθεση του Ν. 2741/1999 αρθρ 7 § 15 περ. β) με την οποία αντικαθίσταται το άρθρο 61 του Π.Δ/τος 34/1995, αναφέρεται ρητώς ότι μεταξύ των περιπτώσεων που εξαιρούνται από τον γενικό κανόνα της υποχρέωσης καταβολής αποζημίωσης για την άυλη εμπορική αξία του μισθίου, όταν δεν ασκείται σ' αυτό εμπορική δραστηριότητα, είναι και η περίπτωση των κλινικών του ΙΚΑ. Κατά συνέπεια, το δικάσαν Εφετείο υπέπεσε στην από το άρθρ. 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ., προβλεπόμενη πλημμέλεια, κατά τον βάσιμο περί τούτου, μοναδικό, λόγο αναίρεσης. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, κατά το μέρος της που αφορά το κεφάλαιο της αποζημίωσης, για την αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας, να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση, στο εκδόσαν την απόφαση ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές (αρθρ. 580 § 3 Κ.Πολ.Δ)και να καταδικασθεί το ηττηθέν αναιρεσίβλητο (ΙΚΑ) στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (αρθ. 176, 183 Κ.Πολ.Δ), μειωμένη κατά το αρθρ. 22 Ν. Ν. 3693/1957, διότι το αναιρεσείον ΝΠΔΔ (ΙΚΑ), σύμφωνα με το αρθρ. 19 § 1 Ν. 1846/1951 απολαύει των δικονομικών και οικονομικών προνομίων του Δημοσίου.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 1799/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, όπως αναφέρεται στο σκεπτικό, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.
Καταδικάζει το αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) Ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Μαΐου 2011 και
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στην Αθήνα στις 25 Μαΐου 2011.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ